中国银行业法治建设的若干问题.docx

? ? ? ? ? 中国银行业法治建设的若干问题 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 中国的金融法治、中国的银行业法治取得了很大的成绩和辉煌的成就，作为一个专业金融法律工作者，因为与学术界交流交往较多，而且参与立法活动比较频繁，经常为大家对政府依法治理金融的积极评价备感欣慰。同时，我们也听到了很多批评，不少批评对我们改进工作发挥了积极的作用。我们对这种批评已经养成乐于接受、善于反思、认真研究的习惯。所以我今天将大家对银行业法治建设批评的一些较有价值的意见和建议，集中分解六个方面来检讨，在座诸位大多是从事金融或金融法律研究的专业人士，我希望大家对这六个问题能有所关注： 第一问题是我国金融法律体系构成的层级。根据我国现行的立法体制，我国金融法律体系从层级上讲，最上面是法律，第二个层级是国务院的行政法规，第三个就是部门的行政规章，第四层次是规章以下的规范性文件。在法律、行政法规、行政规章和规范性文件之下的决定或者牌照之类的法律文件不属于法律。与西方法律体系比较，无论大陆法系、还是普通法系，他们的法律层级是法律、规则、命令和牌照，他们的监管部门仅须依据法律制定出监管规则，再根据规则发布命令和发放牌照。美国、英国制定一个银行法律，其系统性和可操作性极强。我们的法律体系是将规则分为三个层次，即行政法规、部门规章和规范性文件，与西方法律体系相比较，我国金融监管的规则制定的技术难度系数较大。我们要将规则分成三个层次描述。所以这样三个层级之间如何协调是一个难题，结果正如一些人说到“我们的法律不如行政法规，行政法规不如行政规章，行政规章不如批示”。当然这种说法有所偏颇，但我认为一部分是规章和规范性文件的制定存在问题，对这些问题需要检讨。我们的规章和规范性文件制定有很多成功的地方，这就不属于批评的范围了。 第二问题是金融立法理念。全球金融理念经历了一个历史过程，就像我们学金融的人一样，最早是学货币银行学，然后再是金融学、金融工程学等，金融立法的理念也经历了一个变迁的过程，金融立法的早期阶段是以规范作为基础理念，将规范货币交易、扩大银行的交易行为作为制度安排的目的。在20世纪初，特别是全球经济大危机和金融大震荡以后，大家认识到金融机构一旦出问题，对社会和经济的危害非常重大，而要防止重大的震荡，只有对金融业、银行业实行严格地管制，所以从1933年、1935年美国出台两个银行法以后，金融立法进入了一个以管制和安全作为基本理念的阶段。20世纪70年代以后，随着金融全球化、经济一体化和金融创新的加剧，全球经济金融环境发生了重大变化，金融立法的理念随之变化，1999年美国颁布了《金融服务现代化法》，把效率和竞争的理念用基本的法律制度固定下来，从此全球的金融立法理念由规范银行、管制银行扩大到要依法促进金融机构的效率，促进金融机构参与国际市场之间的竞争。这时金融法律制度也要发生一些变化，最典型就是金融控股公司这种模式在全球金融市场上已经大量出现。 我国的金融基础与成熟的市场国家，跟那些成熟的经济体不一样，我们认为如果强调效率和竞争的理念，把这种理念转化成我国的基本金融制度安排，然后据此监管金融机构，这还需要现实基础。我国的金融基础设施、金融业务交易规模、金融机构风险管理水平和金融从业人员素质的存在较大差距，但是，我们又面临着金融全球化和WTO规则的挑战，因此，在金融立法方面我们既学习、研究、借鉴国际上的通用规则和最佳做法，但又不能全盘照搬，而是有选择地引进了一些先进的适合中国情况的立法理念。是否以效率和竞争作为我国金融立法的主要理念，需要深入研究。 第三个问题是立法技术的问题。国际上有两大法系：一个是成文法系，就是欧洲大陆的法系，它的代表法典是法国民法典和德国民法典；另一个是判例法系，就是以美国、英国为主的法系。我们国家历史上和现在的法学家从民族的自豪感出发，将我国称为中华法系，国外叫做我们是社会主义国家法系，这个法系跟大陆法系有一点相同：就是大陆法系是成文法国家，而我们也是成文法的国家。在成文法的条件下，需要对经济社会的运行规律进行高度的抽象和高超的立法技巧，而我国处于转型时期，要将转型社会的经济金融运行纳入法制化轨道，将不同利益协商成一个比较符合法律文明、比较适合法律规范，我们很难做到。这个做不到就是说我们现在这个立法技术，不论是按照大陆法系还是英美法系，或是按照中华传统法系，因为我们还是处于工具阶段，所以作为工具就做不到，不能把西方很多先进的技术引进过来。特别是在我们银行系统里面，要把一些非常专业、非常技术性的东西拿进来很艰难。如我们在组织起草银行监管法的时候，我们说借鉴“巴塞尔银行监管核心原则”，向人大作说明，把“巴塞尔银行监管核心原则”复印并逐条解释出来，把每一个问题都说清楚。类似的技术问题，用我们现在的技术做不到，专