非法经营成品油是否构成非法经营罪.pdfVIP

疑案分析 非法经营成品油是否构成非法经营罪 案情：附某从 2003 年开始做代售柴油生意， 2010 年 2 月自行修建加油站并且从事汽油、柴油、润滑油的销售。期 间分别向县工商局、县经商局、县安监局等部门申请相关行 政手续，并取得广元市安全生产监督管理局颁发的《危险化 学品经营许可证》 ；县经济和商务局也将其加油站纳入行业 发展规划并编号。 2010 年 6 月，县工商局因其无证经营， 对附某做出行政处罚。 2012 年 7 月，县公安局以附某涉嫌 非法经营罪将其移送检察机关审查起诉。据查，从 2010 年 8 月至 2011 年底，附某销售柴油、汽油营业额达 792000 元； 分歧意见：第一种观点认为：附某的行为触犯了 中华 人民共和国刑法 第二百二十五条第一款规定的“未经许可 经营其他限制买卖的物品” ，构成非法经营罪。第二种观点认 为：附某虽有无证经营的行为，但该行为应属行政法调整的 范畴，不构成刑事犯罪。 评析：笔者同意第二种观点，理由如下： 一、关于“口袋罪”。 刑法第二百二十五条规定： 违反国家规定，有下列非法“ 经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有 1 期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下 罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所 得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖 物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他 法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、 期货、 保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 由此内容可以看出，该条是叙明罪状表述，并以列举的 方式对什么行为构成非法经营作了具体的规定，但仍然保留 了“口袋罪”的某些特征： “口袋罪”表征之一：“其他限制买卖的物品”，什么是其他 限制买卖的物品，其内容和范围是什么，法条并未作明确的 说明，最高法和最高检先后颁布了 11 个司法解释，国务院 也陆续颁布 17 个行政法规都仅仅是对专营、专卖的物品进 行了详细规定，对限制买卖物品却未作过多的说明。 “口袋罪”表征之二：其他严重扰乱市场秩序的非法经营“ 行为。 ”该款在没有立法解释加以限制的情况下， 显然就是一 个更加富有弹性的条款，在市场经济中，什么情况算严重扰 乱，其标准是什么，这些问题都是没有明确答案的，这就为 2 司法机关留下了较大的自由裁量的余地，但是，这对广大的 市场从业者而言却是诸多不公的。法律应当是具有预见性 的，当许多经营者无法预见其行为是否构成犯罪，为什么会 构成非法经营罪时，这就会是法治的倒退，社会的不公。 二、 非法经营罪的概念及其构成要件。 所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或 其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证 明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文 件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重 的行为。其构成要件表现为： （一）客体要件： 非法经营罪侵犯的客体是复杂客体，包括侵犯国家限制 买卖物品和经营许可证的市场管理制度。 （二）客观要件： 本罪在客观方面表现为未经