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论要物合同的属性及在我国现行法上的存 一、 要物合同的保护 重要合同，也称为“实践合同”和“实践合同”，是指以目的为基础的合同，必须在交付之前澄清。与其相对的是诺成合同, 即仅依当事人意思表示一致即可成立的合同。要物合同与诺成合同的区分, 乃沿袭罗马法而来。但在今天, 意思自治已得到现代私法的普遍承认, 诺成合同“因其对意思自由的完美体现, 将`信用apos;提高到一个新的保护高度, 已成为合同的通例甚至同义语” 可以说, 要物合同已趋没落, 然在法实践中, 特别是在民事立法中, 如何对待要物合同仍有深究的必要。在中国, 人们一般认为, 借款合同、保管合同、定金合同、质押合同等属于要物合同, 二、 类型强制主义下的要物契约和诺成契约 要物合同渊源于罗马法。罗马法曾先后出现过口头契约、文书契约、要物契约与诺成契约等契约类型。在要物契约之前, 口头契约与文书契约属于要式契约, 均强调形式, 其对缔约仪式或形式的重视远甚于对当事人真意的重视程度。其中, 要式口约最显重要:要式口约与其说是一种契约种类, 不如说是一种缔结契约的方式;任何一种协议, 只要不是非法的、不道德的或者不可能的, 即使它不属于任何法定契约类型, 均可以通过采取要式口约形式而获得可执行的效力 要物契约的出现被认为系对罗马契约制度严格形式主义的突破。但要物契约实行类型强制主义, 在优士丁尼的《法学阶梯》中其被归纳为四种:消费借贷 (mutuum) 、使用借贷 (commodatum) 、寄托 (depositum) 和质押 (pignus) 。它们的共同特点是:债不是产生于协议本身, 而是产生于对有形物 (res corporalis) 的交付 其后, 诺成契约的产生则标志着在古罗马契约观念的漫长发展演变中, 合意因素真正从要式交易分离而独立。至此, 只要存在当事人的合意, 债即可被附加。“从`合约apos;中产生这些契约, 是无需任何手续的” 要物契约和诺成契约构成罗马法上要式契约外的非要式契约。非要式契约的类型是封闭的。即使在合意契约中, 合意也不必然产生契约;要成为契约, 就必须符合某种法定契约类型的条件 罗马法之后, 中世纪的学者从未曾质疑要物契约的分类及其理由, 无论是注释学派、后注释学派或评注学派的学者都根据优士丁尼的文本来说明要物契约仅凭当事人的合意不足以成立。 相形之下, 罗马法以后, 其契约严格形式主义日趋衰落, 诺成契约渐居主导地位。合意的因素“从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来, 并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的惟一要素” 至此, 可以发现, 合同法历史呈现出的是一种从重形式到重意思的演进趋势, 要式主义被废弃, 非要式原则几乎得到现代法律体制的一致确认 三、 重要合同的内涵定义和实际存在的分析 (一) 重要合同的内涵 罗马法上, 要物合同被理解为因给付某物而成立的契约。 1. 债权人的属性 要物合同属于债权合同。罗马法之初, 虽尚不能清楚区分“契约”与“让与” 2. 物系指矿物 要物合同须以物的交付为其成立要件, 其中, 物系指标的物。而今日在要物合同的概念表述上, 仍有学说认为, 要物合同系指以交付标的物或完成其他给付为成立要件的合同 3. 法律之强制要求 罗马法上, 在形式主义向合意契约过渡过程中, 物的交付有方式替代之意义, 即不得以形式的欠缺否定合同的存在, 但同时, 仅有合意而未有物的交付亦不使合同成立, 故物的交付是为法律之强制要求。而在近现代民法上, 均采合同自由原则, 对于合同不再作类型强制, “单纯合意即形成债”, 故要物合同须有法律特别规定, 而其中, “要物”的强制性亦须得以彰显, 否则, 无以作为契约合意主义的例外存在而确立其形式特征。 4. “同时成立原则” 迄今为止, 中国学界关于要物合同的言说, 大多纠缠于物之交付系属成立要件抑或生效要件的论争。此区分及其争论并非自罗马法开始。其时, 罗马法规定有“同时成立原则” (Prinaipde SimuitanitotodSimuedumeEntshung) , 认为法律行为的成立与其效力同时发生。一般认为, 直至自由主义竞争时期, 受私法自治的影响, 才真正确立合同的成立与生效的区别。 综上, 笔者以为传统之要物合同概念可资延采, 即要物合同为“以交付标的物为成立要件的合同”, 依此为下文再作纵深探讨确立概念前提。 (二) 同类型合同的类型 尽管存有争议, 我国现有学说认为, 应确认为现行法上要物合同类型的有质押合同、定金合同、保管合同、客运合同、民间借款合同等。此外, 对于借用合同, 虽我国《合同法》未将其规定为有名合同, 但学说亦多认为, 宜将借用合同认定为要物合同 1. 质押合同的成立 质押在罗马法上即被归属于要物合同。时至今日, 论者在言说质押时, 仍