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论早期法上家长权的内容 “广义上的父母权利是指父母对家庭成员、奴隶、牲畜和其他财产的继承权利。狭义的则仅以家属为对象, 也就是男性市民中的自权人对其家属所享有的支配权。”本文之比较研究, 以广义家长权概念为基础, 集中探讨家长对子女人身和家庭财产之支配权两部分。 罗马法上, “可以说, ‘家父’一般是指没有任何活着的男系尊亲属的人”。在罗马法中, 家长远不仅仅是家庭中的一种身份, 而且是法律上十分重要的主体条件, “在取得自由权和公民权后, 这种主体条件对于权利能力来说是最为至关重要的, 甚至在整个古典时代之前, 它在私法关系中几乎同前两种条件一样地重要”。中国古代法上的家长, 是指同居尊长, 在官府的户口登记薄上, 称之为“户主”或“户长”。中国古代法上的家长缺乏罗马法上的主体条件意义。中国古代由于倡导“累世同居”和“同居共财”, 使家出现两种形态, 一种是父家长型的家, 一种是复合型的家。本文所论述的中国古代法上的家长权限于父家长型的家中的家长权, 为其典型性及与罗马法上家长权可恰当对应之故。 一、 比较中国古代法律和罗马法中父母的权利内容 (一) 父母有权保护孩子的人身伤害 1. 在中国古代法律中，父母有权保护孩子的人身控制权 中国古代特别强调子女对父母的孝, 即对父母的服从。 2. 罗马法中家长对子女的生杀权 罗马人曾自豪地将家长权视为自己特有的制度, 罗马法上家长权的发达与完备亦确可令世人惊叹。著名的《十二表法》第四表便是“家长权”。具体到家长对家属人身的权力, 《十二表法》明确规定:“家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役, 甚至出卖之或杀死之;纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。”在罗马法中, 缺乏“教令”用语, 但显然应当存在实质的“教令”。与中国法具有一层伦理温情的面纱相比, 罗马法对家长权的规定是直接的、赤裸的。 罗马法上最令后人注目与惊讶的家长权内容或许是家长对子女的生杀权。罗马法上家长对子女的生杀权维持了很长一段时期。公元前89年, 《庞泊亚法》取消祖父对孙子, 丈夫对妻子, 家长对媳妇的生杀权。至于家长对子女的生杀权, 则一直维持到公元2世纪初期。 家长对子女尚且可以杀死, 更遑论一般的惩责了。早期家长权不受国法的限制而仅受社会习俗的限制。后来随社会的发展, 国家机构的健全及其权力的扩大, 人们观念的变化等, 国法逐步对家长权进行干预。特拉雅努斯帝 (通译图拉真皇帝——笔者注) 时, 禁止虐待子女, 违者勒令家长将其解放, 使之脱离家长权。公元2世纪时, 家长对家属已仅有一般的惩责权, 重罚必须经法院判决。至优士丁尼帝时代, 家长权已缩小在极狭小的范围内, 成为有节制的矫正权和规束权。这种权力除了是男性的专属权利和永恒权利以外, 同我们今天的教令权和规束权在限度方面并无大的区别。 3. 罗马法中家长权的历史形态:历史的发展与减缩 在早期, 罗马法与中国古代法上的家长均对子女拥有强大的支配权。罗马法上家长权力尤为强大, 或许在世界上很难再找到像罗马这样在国家形成后仍长时期明确保留家长生杀子女权力的民族。 至优士丁尼帝时代, 罗马法上家长权已缩小在极狭小的范围内, 罗马法上家长权显有着随历史发展而减缩的明显趋势;然而中国古代法上家长权却始终强大, 没有随历史发展而减缩的明显趋势。 (二) 父母有权拥有家庭财产 1. 规范财产归属 在中国古代父家长型家中, 从法的归属的角度而言, 可以说整个家庭的财产都归家长所有。 祖父母、父母在, 子孙不得有私财是中国古代礼法上的一贯要求。《礼记·坊记》云:“父母在不敢有其身, 不敢私其财。”《礼记·内则》云:“子妇无私货, 无私蓄, 无私器, 不敢私假, 不敢私与。”历代的法律均对子孙侵犯家长财产权的行为予以严惩。唐宋明清诸律皆有对同居卑幼私擅用财和祖父母、父母在子孙别籍异财的明确处罚规定。 中国古代所称的家跟“同居共财”联系在一起。在很大程度上或许是因为“共财”的用语, 后世不少学者认为当时的财产状况是家庭共有。日本著名学者滋贺秀三先生运用现代的所有权概念对中国古代“同居共财”状况下财产实质上法的归属问题进行了细密、严谨的辨析后, 指出:“家产如果从形成来看是全体成员辛勤劳动成果的结晶, 如果从目的来看是为了养活全体成员的资产。当着眼于这样的形成与目的, 换言之, 当着眼于其经济上的功能的时候, 家产不言而喻是大家的财产。但是在另一方面, 如果着眼于谁是这一家产的权利主体这一家产的法的归属问题的话, 家产就明显地是父亲的财产。”滋贺秀三先生强调:“就某种财产来说, 其经济上的机能问题和法上的归属问题必须加以严密的区别。共财表示在经济的机能上的共同关系, 共有表示在法的归属上的关系, 两者说起来是性质完全不同的概念。因而, 在单独所有之下的同居共财这样