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论德国民庭一般注意义务 德国刑法采用了三个一般原则，在法律和利益的保护和行动自由之间实现了基本平衡。 一、 德国的注意义务制度 一般注意义务为民庭法官经由判例创设。最初主要解决供公众往来的道路交通(如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等)事故的责任归属,其后为德国判例逐渐借用到侵权领域,用以判断加害人是否成立侵权责任。根据学者的考证,德国法上与一般注意义务有关的判决作成于1397年,因土地所有权人未管理土地致翻车事故发生时应负损害赔偿责任[2](第6页)。而德国法一般注意义务形成的标志,则当推以下三个代表性案例: (一) 树的所有者有义务检查其是否为载重树的特性? 某公用道路上的枯树倒下,造成原告房屋的损害。经查该土地及枯树均为国库(被告)所有。帝国法院认为本案欠缺德国民法典(BGB)第823条第2款所称的保护法规,因为任何法律均没有规定树的所有者有义务检查其是否会倾倒;倒下的树木亦非“建筑物及与土地相连的其他工作物”,故BGB第836条并没有构成赔偿请求的适当基础。帝国法院直接定义BGB第823条第1款为“一般原则的适用领域”,依此一般原则,任何人若只要采取较轻的注意措施即可防止对他人的损害发生的,均应就自己支配之物产生的损害负责。 (二) 请求驳回的理由 原告夜间在石阶上跌倒受伤,该石阶属于被告W市所有、供公众通行。查事发当时下雪路滑,被告未扫雪亦未撒盐。原告因而请求W市负损害赔偿责任。罗斯托克高等法院认为,不能基于所有权的规定推导出所有权人就其供公众使用的设施,有维持其安全状态的直接义务,于是将原告的损害赔偿请求驳回。帝国法院认为,所有权人依BGB第903条对于所有物拥有排他性权能,此点可作为BGB第823条第1款的行为义务之基础,从而支持了原告的诉讼请求。 (三) 般注意义务说 该案事实为:某兽医(被告)由病牛主人召来为其病牛(患炭疽病)作诊断时,知道炭疽症可传染且对人类具危险性,兽医仍疏于为受委托屠杀病牛的屠夫(原告)消毒并诊断其伤口。帝国法院以原告因此被传染疾病且长年卧病在床之理由,判决原告胜诉。帝国法院认为,“任何从事特殊职业活动并提供服务于公众者,承担一种责任,即当行使职责时,应担保事物井然有序地进行。通过这种职业或营业活动,将促使产生一般法律上义务,人们可以统一称之为‘一般注意义务’”。本案为帝国法院首次明文使用“一般注意义务”字样,而未用“交通安全注意义务”。 从上述三个典型案例可知,德国法上一般注意义务是法官造法的产物,在德国被称之为德国联邦最高法院(BGH)的私生子 二、 一般义务类型 (一) 危险从特定危险来负责 范围责任为一般注意义务的典型情形,其意义为让责任人对其领域的安全负责。因为责任人制造并保有特定危险,此人对其危险相当了解并具有控制能力。“一般注意义务的内容不但包括将土地、房屋等维持在安全的状态,同时还意味着不对土地、房屋之利用者带来损害 (二) 特定职业者的注意义务 从事危险职业活动者应在执行职业的范围内保证事物正常有序地进行,也因此负有该项事业所需的一般注意义务。在一则案例(BGHZ 65,211)中,某建筑师被雇佣来拆除联体别墅,但其却损害了土地抵押债权人受物权保护之利益(违反BGB第1134条)。BGH(S.215)认为,该建筑师接管了业主的角色,对其(侵权的)义务地位产生了影响,故其应承担一般注意义务。由此可见,特定职业者由于在经济和社会中的优势地位而被赋予了较高的注意义务,律师、银行家、审计师以及税务咨询者在纯粹经济损失案件中所承担的一般注意义务即为典型;在所有权和健康损害领域内,专业资格也成为了延伸大量注意义务的源泉;在医疗事故中,一般注意义务的发展甚至有超过过失责任范畴的趋势[3](第373页)。 (三) 可将啤酒作为一种单一的油漆初步研究 先危险行为是指超过危险限度的应当被禁止的行为。先危险行为制造了一个升高危险,该行为人由此须承担一般注意义务。对此可参考如下(BGH NJW 1968,1182):一位家庭主妇将一种清洁用强碱装在啤酒瓶里,其请来的某油漆匠将其混淆为自己所携带的啤酒而喝下,从而导致内脏严重灼伤。BGH肯定了一般注意义务并认为(S.1183),若危险物品(如本案中的氢氧化钠溶液)的使用会带来如此巨大的危险,则行为人因此应负担一般注意义务:所有人应对危险物品采取必要预防措施,以免对第三人造成伤害。 三、 一般义务和义务 (一) 般注意义务的保护界限 一般注意义务并不一般地保护进入危险范围的所有人,哪些人属于受保护者呢?对此可参考如下判例(BGH NJW 1987,2671):原告K在晚上大约22点回家,途径被告B的房屋时B正在举办露天迪斯科舞会,K因B未清除积雪而滑倒受伤。K是否能够作为BGB第823条第1款之请求权人获得一般注意义务之保护?上诉法院以K没