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论侵权责任法上受害人共同责任的适用 在侵权、欺诈、其他法律事实导致的损害和赔偿纠纷中，如果受害人的行为是否在损害结果的发生或扩大后发挥责任，如果他仍然命令被告对全部损害承担赔偿责任，这显然与正义的概念相矛盾，不符合诚实信用原则。故此,在这种情形中,损害赔偿法上要相应地减轻甚或免除赔偿义务人的赔偿责任。这就是损害赔偿法上所谓的受害人共同责任(Mitverantwortlichkeit)的问题。在以德国法为代表的大陆法系国家或地区的有关规定中,规范受害人共同责任的规则就是过失相抵(Mitverschulden)规则,也称“与有过失”、“混合过错”。而在普通法系国家,解决受害人共同责任的规则被称为“促成过失”(contributory negligence)或“比较过失”(comparative negligence)。 现代民法中的过失相抵、比较过失规则建立于自己责任与诚实信用原则的基础之上,是对古罗马法“庞氏规则”、普通法中传统的“要么全赔或要么不赔(all or nothing)”规则进行修正后的产物。 大陆法系与普通法系对于受害人的共同责任采取了不同的规范模式,这种差别影响了我国民事立法,以至于在我国现行法中形成了一种二元结构的规范模式,即在侵权赔偿责任中适用过失相抵规则,而在违约赔偿责任既适用减损规则也适用过失相抵规则。值此我国民法典编纂之时,需要思考的问题是:我国现有的规范受害人共同责任的二元模式究竟从何而来?该二元模式所继受的母法是什么?我国法是否依然要沿用现有的模式? 一、 规范模式类型 从域外有关规定来看,在受害人共同责任中,围绕着是否区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任以及区别对待受害人造成的损失和减少的损失,形成了两种不同的规范模式。 (一) 损害是否可承担的问题 此种规范模式以德国民法为代表,其特点如下。一方面,不区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任,而是统一适用过失相抵。该规则或被规定于民法典债编的总则部分,作为损害赔偿法的一般规则被普遍适用;或虽被规定在民法典债编的侵权法部分,但也适用于债务不履行责任。另一方面,同等地对待受害人的与有过失和减少损失的义务,法院可能会因受害人的与有过失和未能减少损失而不支持或仅部分支持其赔偿请求权。例如,《德国民法典》第254条第1款规定:“在损害发生时,受害人共同负担过错的,赔偿的义务人以及应于给付赔偿的范围,由情况,特别是由损害主要是由一方当事人或者是由另外一方当事人引起的来决定。”该款是对受害人与有过失的规定,也就是说,如果受害人在损害发生时,因违背对自己所负担之义务即存在对自己的过错而对损害的发生可归责地起作用时,应当在加害人与受害人之间进行损害的分担,即减少赔偿义务人的赔偿责任。该条第2款第1句规定:“即使受害人的过错限于未提醒债务人注意有发生异常重大损害的危险,而此种危险既不为债务人所明知,也不为债务人所应知的,或者限于未采取措施防止或减少损害的,仍然适用此种规定。”也就是说,所谓受害人的与有过失,也可以表现为其不提醒重大危险以及没有防止或减少损害。再如,《意大利民法典》第1227条第1款规定:“债权人的过失行为导致损害发生的,将根据过失的程度及其引起后果的严重程度减少赔偿额。”这是对债权人与有过失的规定,而该条第2款规定:“对债权人只要尽勤谨义注意即可避免的损失,不予赔偿。”显然,该款是对债权人减少损害的义务的规定。类似的立法还存在于《奥利地民法典》第1304条、《希腊民法典》第300条、《荷兰民法典》第6:101条、《捷克共和国民法典》第417条与第441条、 以德国为代表的大陆法系国家或地区的有关规定之所以统一地适用过失相抵来解决受害人的共同责任问题,原因在于:这些国家或地区的研究者认为,无论是因债务不履行(如违约行为)还是因侵权行为而生的损害赔偿责任,都属于损害赔偿之债。所谓损害赔偿之债,就是一方当事人请求他方当事人给付,而他方当事人应为给付的法律关系。既然侵权赔偿责任与违约赔偿责任都是损害赔偿之债,那么完全可以通过“提取公因式”(Ausklammerung)的方式对基于违约行为、侵权行为和其他原因而产生的损害赔偿的共通之处做出统一规定;然后,再就它们的独特之点分别规定。由此,就形成了一个“总则分则”的损害赔偿法体系。例如,《德国民法典》第二编“债务关系法”的第一章“债务关系的内容”中的第249条至第255条就是对损害赔偿法共同性原则和规则的规定,这七条分别规定了损害赔偿的方法和范围、恢复原状与金钱赔偿的适用关系、所失利益的界定、精神损害赔偿、过失相抵、赔偿请求权的让与等。作为损害赔偿法的总则,《德国民法典》第249条至第255条在适用上具有极高程度的一般性,这些规定不仅适用于依据《德国民法典》各编中的规定而产生的损害赔偿之债(如总则中的第31条、第122条、第1