既存债务的物保问题研究.docxVIP

既存债务的物保问题研究 第31条。《中国企业破产法》第号规定：“人民法院受理破产申请前一年内，债务人的下列行为：（1）免费转让财产；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）为不债权人担保的债务提供资产担保的人。（4）未签订的债务提前清算的。（5）债权人的权利。”根据该条第3项的规定,破产管理人享有对事后追加物保这一偏颇行为的破产撤销权。对该项权利的一般理解为,在破产程序开始前的法定期间内,若债务人以自有财产为本无财产担保的既存债务(antecedent debt)设定物保的,管理人得主张撤销。若被担保的债务并非既存债务,而是与担保物权同时成立,则不构成可撤销的偏颇行为(当然,虚构债务并同时为其提供物保之情形不在此列)。 但在实务中若严格按照《企业破产法》第31条的字面规定与一般解读进行适用,基于其他民商事实体法对于破产的极端情形预估不足,以及当事人为规避管理人行使破产撤销权而可能进行的策略式操作或交易中的各种复杂情形,就会出现立法者意料之外的结果。比如,若债务人与债权人通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务提供财产担保,从而将既存无担保债务转化为有物权保障的新债务,管理人能否主张破产撤销?在债务人通过物保向本无反担保之保证人提供反担保时,担保人之潜在追偿权是否可以被界定为此处所谓的“既存债务”?在设定最高额抵押时,若双方约定将设定前存在的债务纳入最高额抵押所担保的范围之内,管理人可否依据前述规定予以直接撤销,若发生清偿抵充时,又该作何处理?又如,对于采登记生效主义的担保物权,若因登记迟延而致其生效时间晚于债务成立时间,能否将其视为追加物保而予撤销?对于先办理预告登记再办理本登记,且本登记发生在破产临界期内的担保物权,又应如何处理?再如,对于采登记对抗主义的特殊担保物权,若在破产临界期起算时仍未进行登记,应否承认其优先效力?有鉴于此,本文尝试对上述问题进行深入探讨,以期对我国的相关破产实践与立法完善有所裨益。 一、 破产临界期内交易安全时破产法应承认 如前所述,“对没有财产担保的债务提供财产担保”应受破产撤销权制度的约束,而对于在债务成立的同时提供财产担保的行为,为避免使破产临界期内的交易安全遭受冲击,破产法往往予以承认而不予撤销。然而,为了规避管理人行使破产撤销权,实务中大量存在通过“借新还旧”将旧债务转换为新债务并对新债务提供物保的现象。此种策略式操作究竟应作为新债务的同时交易予以承认,还是应视为对既存债务追加物保而予撤销?就此,本文试结合实务中的一些典型做法分别作出分析和研判。 (一) 新贷夯实了债务人的担保作用 直接的“借新还旧”在实务中通常有如下两种操作方式:一是无需债务人划入资金,债权人银行直接办理放新贷还旧贷手续,新贷发放日即为旧贷归还时,以内部转账手续操作完成,债务人与银行间并未发生资金流转;二是银行帮助债务人筹集一笔转贷资金用于归还旧贷,银行在收到旧贷后立即发放新贷给债务人,新贷专项用于归还临时借取的转贷资金。例如,破产债务人A公司向B银行融资1 000万元,在为期一年的破产临界期,上述1 000万元债务到期,此时A公司向B银行要求转贷,却无还贷资金,B银行直接帮助A公司办理了“借新还旧”手续,但在办理该笔新贷时,B银行要求A公司提供了相应的抵押担保。那么在A公司进入破产程序后,其破产管理人能否主张撤销该担保行为? 从形式上看,此处存在先后两个独立的借款合同,在新的借款合同下,贷款人须履行发放贷款的义务,借款人则应按照约定将新获得的资金用于履行旧合同,即既存债务将因新合同的签订而消灭;抵押权的设立与新债务的成立在时间上也具有同步性,难谓是对既存债务的追加担保。但若从实质上加以审视,则仍应允许管理人将其撤销。理由在于:其一,新旧借款合同主体完全相同,新贷款的发放全为归还旧贷款之用,债务人实际上未取得新贷款资金的完整使用权,即债务人的运营资金未获实际增加,只是贷款归还期限得以延长。其二,从新贷发放前后的债权债务关系看,债权人B银行对债务人A公司的债权数额未发生变动,但其持有债权的保障措施却发生了实质改善。其三,债权人B银行获得此债权实现权益提升的保障,对于债务人A公司的外部普通债权人而言,意味着可供清偿财产的减少,而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低的格局。其四,该行为发生在破产临界期内,债务人已经事实上或者可能陷入破产境地。因此有理由认为,该行为实际上以变通的方式发挥了对原来没有财产担保的债务提供财产担保的效用, (二) 第三人提供融资时所获财产担保是否应受破产撤销制度的限制? 在实务中,债务人与债权人之间的直接“借新还旧”通常发生在债权人为银行的借贷关系中,在普通债权债务关系中并不多见。如果债务人向第三人融资以归还已届清偿期的银行贷款,同时为第三人提供抵押担保,且融资和抵押权的设立均