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土地经营权再流转的合同属性及效力 一、 关于“流转”的法律意义 关于再转移问题的讨论必须从再转移对象开始。对再转移对象的讨论离不开对转换对象的定义，这是通过前后沟通关系确定的。笔者认为，在流转客体的界定上，我国法经历了由“土地承包经营权”到“土地经营权”的立法演变，现行法上的流转客体仅指土地经营权，而不再包括土地承包经营权了。申言之，自新《承包法》施行之后，对农地流转问题的探讨就应仅局限于“土地经营权流转”，“土地承包经营权流转”问题已经不存在了。在古今汉语中，“流转”一词原非法律概念，其通常词义与规范的法律用语相去甚远。根据《辞海》的解释，“流转”一词共有六个义项，包括“运行变化”“流畅圆转”“流落转徙”“轮流”“轮回”和“商品或资金在流通过程中的周转”等。 当然，从流转客体界定的角度看，“农地流转”也并非一个规范的法律概念，因为在我国法上，“农地所有权”是不能流转的，能够流转的只有“农地使用权”，因而所谓的“农地流转”就是指“农地使用权流转”。在新《承包法》施行之前的法律上，我国的“农地使用权”就表现为“土地承包经营权”。也正是因此，原《农村土地承包法》(以下简称旧《承包法》)《农业法》《物权法》《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》四部法律中规定的流转客体才无一例外的都是“土地承包经营权”。 既然新《承包法》已经重新界定了流转行为的客体，那么从立法趋势上来看，我国未来的民法典亦会在新《承包法》的基础上进行规则设计和条文表述。如《民法典物权编草案》(二审稿)第129条规定:“土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。”第134条之一规定:“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”实际上，我国有学者也已经认识到了新《承包法》重新界定了“流转”的含义，将未派生出土地经营权效果的“互换、转让”不再以“流转”称之，将发生土地经营权派生效果的“出租(转包)、入股和其他方式”以“流转”称之。但是，在此基础上，该学者又主张:“在解释上，土地承包经营权的‘转让’‘互换’虽然与‘出租(转包)’‘入股’在法律效果(上)存在差异，但均属权利主体处分其土地承包经营权的方式，自可准用原一体调整所有处分(流转)方式的规定” 二、 “同意”的解释进路 由规范生成谱系来看，新《承包法》第46条规定沿袭了农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定。两条规定的共同点在于，都规定了“向本集体经济组织备案”的程序要求。该要求为程序要件，程序要件原则上非为效力要件，因此对如何备案及备案与否的问题，可不作探讨。两条规定的略异之处在于，《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定的是“应当取得原承包方的同意”，新《承包法》第46条规定的则是“经承包方书面同意”。从“同意”到“书面同意”的变化是否会带来解释上的本质不同呢?笔者认为不然。因为在解释上，“同意”的意思表示是否以书面形式作出，不应当影响“同意”之意思表示的效力，是否作成“书面”，更多地具有证据意义，书面的明示同意与非书面的默示同意皆无不可。申言之，新《承包法》第46条规定表述为“书面同意”，其意只是旨在警示承包方应当慎重作出同意与否的意思表示，而非在于为该意思表示附加效力性条件。在此意义上，新《承包法》的表述貌似更加严格，但实则并没有作出实质性改变，因而在解释上，“同意”与“书面同意”应理解为具有相同的规范效力。 一如前述，依旧《承包法》，“再流转”的客体是“土地承包经营权”;依新《承包法》，再流转的客体变为了“土地经营权”，但在农地权利流转的层面上，旧法中作为再流转之客体的土地承包经营权与新法上作为再流转之客体的土地经营权所承载的制度功能是相同的，只是出于“三权分置”政策法律表达的需要，将“土地承包经营权的再流转”修改为“土地经营权的再流转”。立基于此，笔者认为，在实证研究上，完全可以把新《承包法》施行前(2019年1月1日前)的案例作为支撑材料，来证成现行法上“未经承包方书面同意”在未来司法实践中所可能发生的不同实务态度。根据笔者的整理，在司法实践中，就“未经承包方书面同意”之规范效力问题，大致形成了四种态度，即再流转合同成立但未生效、再流转合同无效、再流转合同有效和承包方有权解除流转合同。以下分述之。 (一) 在合同约定的期限内，合同成立，但未生效 在“王振涛与陈晓军农村土地承包合同纠纷上诉案” (二) 在合同约定的期限内，合同无效 认为未经承包方书面同意再流转合同无效的观点，已经成为司法实践中的多数观点。如在“浦仕荣与张明岗确认合同效力纠纷案” (三) 未经承包方书面同意，再流转合同有效 与上述的无效观点相反，在司法实践中还有一种有力说，认为未经承包方书面同意的再流转合同是有效合同。如在“秋爱莲与魏永昌等确认合同无效纠纷上诉案”