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论欧盟法上的居住自由 自1957年欧洲经济合作组织成立以来，欧洲一体化一直是欧共体和欧盟的目标。欧洲共同市场的建设与运行, 既是这一目标的核心组成部分, 又是实现这一目标的主要途径。而共同市场的建设和运行, 又以商品、服务、人员和资本的自由流通为基础和保障。四大基本自由因此被规定在欧盟法的最高层次——《欧共体条约》中, 成为共同市场建设的指导方针。这样, 一方面, 欧盟立法机关以条约所赋予的立法权限为基础, 颁布大量的指令和条例, 促进成员国法律的协调与统一, 为四大自由和共同市场的实现扫除障碍;另一方面, 《欧共体条约》没有为四大自由的范围和实现制定具体的规定。其在共同市场上的实现, 在非常大的程度上依赖于欧洲法院的解释和适用。 这一立法与司法相结合的方式, 尤其典型地体现在欧盟的公司法立法和司法实践中。公司作为共同市场最重要的主体之一, 始终受到欧盟立法和司法机关的高度关注。立法上, 欧盟在整个私法领域颁布的第一个指令, 就是1968年的《资合公司公示指令》。 一、 代理处、子公司或主 居住自由是四大自由中之人员流动自由在公司领域的具体化。《欧共体条约》在其第43条第1款, 禁止成员国对一个成员国的公民在另一个成员国的主权范围内的自由居住进行限制。这一规定同样适用于对通过居住于另一成员国内的该国公民设立代理处、分支机构或子公司的限制。条约第48条第1款进一步规定, 根据一个成员国法律设立的, 其章程住所、主要管理地或主要营业地在共同体范围内的公司, 视同作为成员国公民的自然人。从而在共同体内, 自然人和公司有权在另一个成员国中, 根据和该成员国公民同样的条件自由地居住, 并从事独立的经济行为。具体到公司法上, 对于居住自由的理解, 意味着持续性地进入迁入国的经济生活之中, 即在不确定的期限内, 在另一个成员国通过一个固定的机构, 事实上从事一个独立的、持续的、经济性的活动。 条约关于居住自由之上述规定, 不仅具有直接适用性, 而且应优先适用于国内法律 (即“适用优先”) 。 二、 国企法人的身份 欧洲共同市场中, 与公司的居住自由相关的, 主要是公司在进行跨边境的住所迁移时, 其公司身份如何确定的问题。而这一问题的实质, 涉及两个方面, 即准据法与适用法, 更具体地说, 涉及国际公司法与成员国国内法。首先, 在一个成员国设立的公司, 在将其住所迁移到另一个成员国时, 其身份应当依据哪一个成员国的法律来判断;其次, 根据该国法律, 如何判断、并根据什么标准判断公司的身份。 公法上的公司身份 对设立理论来说, 决定性的地点是公司设立地所在国。对公司身份的判断, 适用公司设立地所在国的法律。只要公司根据设立国有关公司设立的法律合法设立, 则这一公司设立的法律不仅在该设立国适用, 而且在公司从事经营活动所在地的其他国家也同样适用, 甚至当公司完全迁移到其他国家时也是一样。因此, 在公司住所发生迁移时, 对公司的权利能力以及与此相联系的诉讼当事人能力的裁判, 以公司设立地所在国的法律为准据法。公司并不因其事实住所迁往另一个国家而丧失其在设立国所取得的公司身份, 因为其设立法也“一起迁移”了。 在欧洲, 采取设立理论的国家以英国为代表, 此外, 丹麦、瑞典、爱尔兰、荷兰等国也在不同程度上倾向于设立理论。 但设立理论的缺点在于:首先, 可能导致公司规避其事实管理地所在国法律的行为, 导致大量形式外国公司的出现。公司选择在一个设立条件较为宽松的国家设立, 但实际上并不在该国从事经营, 而转而利用其在该国的公司身份, 在其他设立条件较为严格的国家从事经营, 从而规避后者关于公司设立的法律规定。这时, 公司与其设立国之间, 除了公司身份法的确认之外, 并无实际的联系。其次, 设立理论可能导致各国公司法, 尤其是公司设立法方面的竞争, 即如同美国著名的被称为“特拉华效应”的“探底竞争” (Race to the bottom) 。 德国的住所理论 对于住所理论来说, 决定性的地点不是公司设立地, 而是公司的事实管理地。根据德国联邦法院在其裁决中所确定的公式, 事实管理地是指企业领导中的基础性决策转化为日常经营管理文件的地点。 在欧洲, 采取住所理论的国家, 除德国以外, 还有奥地利、法国、比利时、卢森堡和希腊等大陆国家。这一理论首先有利于国家的保护和控制需求。因为以与公司管理地点有最紧密关系的国家的法律为公司身份准据法, 有利于住所所在国对本国内的债权人和第三人的保护。 然而, 与设立理论相比较, 住所理论明显限制了公司住所迁移的选择可能性。 住所理论的局限性 根据上述两种不同的理论, 当公司在共同市场中进行跨越边境的住所迁移时, 随着公司的设立国和迁入国的不同, 会产生不同的前提条件和后果。设立理论的出发点是, 根据设立国的法律合法设立的公