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论雇主偿债的司法认定 一、 提出问题 (一) ．完善立法，减少适用雇主追偿权的标准和方式 在侵权法领域，雇主赔偿法自古以来就存在。然而，这一概念主要存在于理论著作中，而不是法律法规的规定中。2004年出台的《人身损害赔偿解释》第9条中有所提及，2009年颁布的《侵权责任法》、民法典侵权编(草案)一审稿对该问题都付之阙如。直到民法典侵权责任编(草案)二审稿(以下简称“侵权编二审稿”)第967条才第一次在民事基本法中提出了雇主追偿权。由于缺乏法律的明文规定，使得在司法实践中，就雇主追偿诉讼产生了不必要的麻烦。 首先，增加了法官的解释工作。由于立法的有意回避，使得在我国司法实践中，就雇主行使追偿权的问题，法官无法依照《侵权责任法》第34条直接给出支持或不予支持诉讼请求的理由，大多情况下，法官只能依照学理通说，对该条文加以解释方能适用。由此可见，立法上的缺失，会给审判实践带来诸多烦扰，法官在审理此类案件时，需要负担额外的论证义务，对法条做出解释以证明雇主追偿权的成立。例如在徐某诉杨某、张某侵权纠纷一案中，法院在判决中写到:虽然我国《侵权责任法》未明确规定雇主追偿权，但并非否定之，可以参照《人身损害赔偿解释》有关内容，部分理解适用 其次，招致无用的抗辩。在涉及雇主向雇员行使追偿权的纠纷中，雇员一方多以法律条文未规定雇主追偿权而进行抗辩。雇员由于法条规定不明而做出的绝大多数情况下不能得到支持的抗辩，既耗费了当事人的思虑，也降低了纠纷解决的效率。所幸法院判决在雇主追偿权问题上的看法是较为一致的，虽然侵权法条文并未作明确规定，但仍然肯定受雇人因故意或重大过失造成他人损害的，雇主对雇员享有追偿权。如在“刘某与上海某有限公司追偿权纠纷”一案中，被告人刘某主张《侵权责任法》并未明文赋予雇主以追偿权，要求驳回原告诉讼请求。法院则认为，尽管《侵权责任法》对雇主追偿权未做规定，但并非排除适用，用人单位用人风险的承担，应以一个普通用人单位在用人时可以预见的风险为限，如果将此风险无限扩大，则不利于构建善良、诚实、信用的用人关系。法院以此为由，支持原告可以向被告行使追偿权 综上，解释法律虽然是法官在适用法条时难以避免的工作，但解释适用就需承担额外的论证责任。既然我国在司法实践中已经形成了稳定且合理的解释路径，不如趁着法典化的工作，完善相关的法律规定，将雇主追偿权明文化、确定下来，这样可以保障法律适用的稳定性，提高人们对法律的预期，在一定程度上，也能提高雇员在职务活动中的注意和审慎，减少纠纷。此外，雇主追偿权的明文化也可以为法官们减少法律解释的工作负担，直接适用法律条文，而无需对雇主追偿权再去寻找适用的依据。因此，雇主追偿权亟待明文化，侵权编二审稿第967条的进步是值得肯定的。 (二) 我国司法实践上的反思 从学说著述上来看，雇主追偿权是一个老生常谈的问题，但从立法上的变迁来看，将雇主追偿权明文化的进程是缓慢的、笼统的，在未来的民法典明确规定了雇主追偿权之后，我们至少还需探明以下问题: 二、 雇主赔偿权利在中国刑法中的发展 (一) 未提出具体著作的变动 正如上文提及，长期以来，雇主追偿权在法律条文中少见其身影，在我国侵权法著作中多有提及，但也仅限于提及，未在专门章节展开论述。在杨立新教授所著《侵权责任法》一书中论及:如果工作人员致人损害在主观上有过错，用人单位赔偿被侵权人的损失后，对工作人员取得求偿权 (二) ．赋予企业受害者追偿权 有关雇主追偿权的问题，最早可见于《人身损害赔偿解释》 侵权编二审稿在多处条文下增加了不同主体追偿权的规定，如第968条规定的接受劳务一方的追偿权，第973条规定的经营者、管理者的追偿权，第976条规定的幼儿园、学校和其他教育机构的追偿权等，并且在第967条明文规定了雇主追偿权:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。” 三、 雇主赔偿法的基础 (一) 雇主追偿权法理基础的争论 目前学界对雇主追偿权的讨论不多，且多流于表面，在最近两年几篇关于雇主追偿权的文章中，对雇主追偿权法理基础的讨论都集中在对替代责任、报偿理论的阐释上 还有观点认为雇主追偿权的法理依据是以不真正连带责任为基础的内部追偿权，在雇主承担侵权责任后有权向终局的责任人追偿 (二) ．过错是一般侵权行为的补充，在民法中确定过错责任为 在我看来，雇主追偿权的法理基础仍在于过错责任，在受害人、雇主、雇员的三方法律关系中，虽然由雇主承担侵权责任，但侵权行为的实施者仍是受雇人，由于受雇人在其侵权行为中有过错，因而需由其自力填平损害，赋予雇主以追偿权。过错责任的精义在于:一人之行为对他人造成损害，其有过错时则被课以责任，无过错时不负责任。过错责任是个人理性在民法上的具象，也是自然伦理之