违法性要件独立说与过错的比较.docxVIP

违法性要件独立说与过错的比较 应责任是犯罪认定的组成部分，违反和错误一直是中国有关权利的讨论的焦点。这个问题主要有两种观点：积极和消极的观点。 肯定说也称违法性要件独立说, 此说认为行为的违法性和过错是两个不同的概念, 行为的违法性不能被过错概念所吸收, 两者均为过错责任的独立的构成要件。此种观点以张新宝教授、杨立新教授为代表。“过错是行为人的主观心理状态, 体现了行为人主观上的应受非难性”, 而行为的违法性则“确定该行为在客观上与法律规范之间的关系” 否定说也称过错吸收违法性说, 此说认为过错是责任的一般的、基本的要件, 过错概念本身应包含违法性, 否认违法性有独立于过错存在的必要性。持此种观点的王利明教授认为, “过错是一个主客观因素相结合的概念”, “过错意味行为人主观上具有应受非难性, 客观行为具有非法性和不正当性”, “过错的概念本身包括了法律对行为人的行为的否定评价, 也就是说, 包括了行为的违法性” 肯定说和否定说的观点对立, 体现了两种截然不同的思路, 违法性独立要件说的思路是:损害结果→因果关系→违法性→过错;过错吸收违法性说的思路是:损害结果→因果关系→过错。 然而, 理论只有在实务中才能体现自己的价值, 只有结合法官的审判实务, 过错责任理论才具有生命力和意义, 而通过对实务的考查, 我们发现运用这两种学说的审判结果基本上没有什么差异, 可谓殊途同归。正如法国学者Francesco Parisi所言:“通过研究具体的法律规则及其运作效果, 人们可以发现它们 (法国法和德国法, 作者注) 具有惊人的相似性。” 案例一。被告甲 (女, 9岁) 手持一枝40发魔术弹在住宅楼下的草坪上燃放, 被告乙 (男, 13岁) 见状即前去帮忙。因魔术弹沿有引线, 乙向丙 (女, 10岁) 要了一个小烟花插入魔术弹筒里, 引火后即警告原告丁 (男, 9岁) 走开, 但丁没有走开, 反而侧头用眼朝魔术弹筒内窥看, 魔术弹喷出击中丁右眼, 最后烟灰在甲的手上爆炸。 以违法性独立要件说的思路: (一) 损害结果:魔术弹喷出击中丁右眼, 丁右眼受伤; (二) 因果关系:甲提供魔术弹, 乙点燃, 魔术弹喷出击中丁右眼, 造成丁右眼损伤, 甲、乙的行为与丁右眼损伤之结果具有因果关系; (三) 违法性:丁右眼受伤, 且这一损害结果与甲、乙的行为具有因果关系, 符合狭义的责任构成要件, 且本案中不存在违法阻却事由, 于是甲、乙之行为具违法性; (四) 过错:无行为能力人和限制行为能力人主观上不具有过责能力, 也就没有必要考虑是否具有过错了, 因此, 本案中, 甲乙均不具有过错。于是, 因甲乙不具过错而不符合过错责任构成要件, 因而不承担侵权责任。至于甲乙监护人的转承责任, 乃是基于衡平责任 (公平责任) 对受害人的补偿, 此已超出过错研究的范畴。 以过错吸收违法性说的思路: (一) 损害结果:如上分析; (二) 因果关系:如上分析; (三) 过错:上述已说明客观方面甲乙的行为具有违法性, 但由于其为未成年人而不具主观可非难性, 因此不符合过错主客观结合的条件而不成立过错, 因而也不承担侵权责任。 案例二。危险行为, 如某汽车制造厂制造和销售汽车 (符合各项标准) , 此种行为对社会具有潜在的危险, 因为在社会生活中, 因汽车引起的交通事故, 汽车尾气、噪音污染环境, 影响人们的生活。 以违法性独立要件说的思路: (一) 损害结果:交通事故、污染环境等影响人们的生活; (二) 因果关系:汽车制造商制造和销售汽车 (符合各项标准, 不存在质量瑕疵) 的行为仅是一种间接侵害行为, 造成交通事故的法律上的原因在于司机违反交通规则、被害人自己原因或运输不当引起的汽车质量瑕疵等, 环境污染的法律上的原因在于机动车过多或与其他环境污染因素相结合等; (三) 违法性:汽车的制造和销售只要符合国家各项政策和标准, 即汽车生产商尽其客观合理的注意义务, 则仅为一种间接侵害行为, 是在法律所允许和保护的范围内, 因而不具违法性; (四) 过错:汽车生产商作为专业的汽车制造者, 必定有注意能力, 能意识到汽车的危险性, 而仍继续生产和销售, 从这个意义上讲, 其具有主观的可非难性, 因此该厂商具有过错。综合过错归责原则的构成要件, 汽车生产商存在过错, 但其行为却不具违法性, 因而不构成侵权责任。 以过错吸收违法性说的思路: (一) 损害结果:如上分析; (二) 因果关系:如上分析; (三) 过错:上面已经分析过, 该厂商由于客观方面不具违法性, 不符合过错主客观统一要件, 而不成立过错, 因而亦不成立侵权责任。 案例三。甲乙两人素有积怨, 某日相遇于道中, 甲以秽语当众辱骂乙。乙素有心脏疾病, 受此侮辱, 气愤之至, 心脏病因之猝发暴毙。 以违法性独立要件说的