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法益在刑法中的作用 自法益概念在中国引入以来，它对刑法理论和法律实践产生了影响，对犯罪性质、违法性评价和犯罪认定等问题发生了重大变化，对刑法理论问题产生了错误和反对。例如，非法服从和反规范理论、行为没有价值和结果没有价值、能否犯罪等。近年来,随着风险社会概念的盛行,无论在刑事立法层面还是刑事司法层面,法益的价值都在悄然发生变化,有学者认为,法益对刑事立法和刑事司法的作用在削弱,有的学者则持反对意见。笔者正是沿着法益在刑事法中的演进及价值变化展开的,对法益的内容、价值,及其在刑事立法、刑事司法中的作用进行深入探讨与评析。 一、 抽象危险犯与法益侵害的关系 当下刑法理论中有关法益的几种观点值得思考:随着预备犯处罚范围的扩大、中立帮助行为的处罚、抽象危险犯的增加及一般预防的提倡等,法益的价值和地位都在下降;在抽象危险犯的司法裁量中,不需要考虑法益侵害,即危险行为发生就构成犯罪既遂;行为犯与抽象危险犯相同,不需要在实践中对二者进行区分。笔者认为有必要对以上观点予以辨析。 (一) 刑法目的实现的内在要求 在资本主义社会早期,自由保障是刑法的重要机能,以对抗来自权力主体的司法滥用与权利侵害。德国学者一般认为,自由主义是法益思想的重要基础。尽管这种情况在德国纳粹时期有所变化,但并未能改变法益价值蕴含的基本走向,并在战后的德国法律发展当中得以持续强化。基于法益的自由保障机能,无论是在立法层面还是在司法层面都开始出现系列的制度设计与规则保障,如违宪审查、罪刑法定、类推禁止、法不溯及既往等。自由主义与权利保障联系在一起,在规范上推动刑法保障机能的发挥,同时,与国家主义关系密切的秩序保护机能则被抑制。不过,自由主义与国家主义之间的关系并非一成不变,而是随着社会形势的变化而变化。在科技水平较低的时期,交通领域、食品药品行业及矿业领域都没有发生大范围风险,对社会秩序的正常运转不会产生大的影响,由此,刑法需要更多地关注自由保障机能。 现代社会,科技发展的双刃剑效应开始彰显,交通事故高发、食品药品事故频繁、环境污染严重等开始成为社会常态。在这个阶段,刑法上有关自由保障的制度设计已经基本完善,社会主体不必再为权利受到肆意侵犯而担忧,相反,各种危及社会秩序的行为不断出现,安全开始成为整个社会层面需要认真面对的问题。对此,除了依靠发展科技、加强管理及行为引导等措施进行干预外,刑法层面上的变化日益成为控制社会风险发生的风向标。因此,刑法中的秩序保护机能开始被提到更为重要的层面,预备行为实行化、帮助行为正犯化、中立行为犯罪化、抽象危险犯增多开始成为刑事立法中的一种现象。对于刑事立法中发生的这种现象,有学者指出,法益在刑事立法上的作用开始弱化,基于风险社会的安全问题日益成为理论上和立法上的首要问题。“今天的刑法就被赋予这样一种责任,使保障社会安全的基本条件得到遵循”。 (二) 抽象危险犯中,在法律上明确规定,行为人具有正当性 从国内外的刑事立法看,抽象危险犯逐渐增多,如投放危险物质罪,危险驾驶罪,资助恐怖活动罪,生产、销售假药罪等。有观点认为,成立抽象危险犯,也必须满足侵害法益说的要求,只是抽象危险犯场合下的危险是一种“拟制的危险”或者说“一般危险”,只需以行为人有无实施刑法所规定的行为加以形式判断即足已。 如果说抽象危险犯中的危险是“拟制的”,则行为人只要实施了法定的危险行为,就可以构成特定的危险犯罪。实质上,在抽象危险犯中,法益侵害危险虽然没有作为构成要件,但对抽象危险是否存在及其危险程度依然需要进行判断。质言之,有些危害行为虽然形式上符合抽象危险犯的构成要件,实质上却不具有刑法意义上的危害,不可能对法益造成特定的危险,需从实质意义上否定危害行为的符合性。当然,在分析危害行为是否造成法益威胁或侵害时,应基于法律规范但不限于法律规范,还需要借助环境、气候、时间、空间等要素做出综合性判断。比如,行为人醉酒后驾车行驶在废弃的公路上、没有开通的公路上,或者是人迹罕至的小路上,即使形式上符合危险驾驶罪的构成要件,实质上却没有产生法益侵害的可能;行为人向废弃的井水中投放有毒物品,由于没有人畜饮用该废弃的井水,对行为人不能适用投放危险物质罪进行定罪量刑。比如,行为人投放虚假危险物质 日本《刑法》第128条规定,使舰船颠覆、沉没或者破坏的,处无期徒刑或者3年以上有期徒刑。由于破坏舰船的行为只要达到使其不能全部或者部分发挥作为交通工具性能程度的损害就够了,因此,日本的判例和学理通说均认为,该罪是典型的抽象危险犯。其中,“破坏”是指对舰船造成实质性的损害,使其作为航行工具的性能全部或者部分丧失。 (三) 抽象危险犯罪构成的一般理论 在刑法理论上,常有学者将抽象危险犯视为行为犯。“行为犯作为刑法分则中以行为对法益造成的危险为实质处罚根据的构成要件类型,具体包括阴谋犯、独立预备犯、举动