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严重考试舞弊行为的刑法规制 考试欺诈是指在考试过程中发生的欺诈行为。 我国考试舞弊越演越烈,形势严峻, 已从传统简单方式发展到有组织、高科技、产业化, 严重扰乱考试秩序,增加考试成本,破坏公平竞争, 妨碍人才选拨,损害广大考试利益,加剧诚信危机, 影响社会稳定。 目前我国没有专门规定考试舞弊罪名,对严重考试舞弊行为涉及已有某些罪名,如何定性处置,司法实践和学界观点并不一致,研究成果甚少且零碎, 不利于对考试舞弊进行的有效遏制。 虽然《 刑法修正案( 九)( 草案)》 拟增设考试舞弊的罪名,但目前还没有通过,即使通过,也有一个规制范围和溯及力的问题。 因此,讨论现行刑法框架下如何追究考试舞弊者的刑事责任,对于科学立法和司法实践仍然具有现实意义。 一、 故意泄露国家秘密罪的适用条件 考试内容要成为国家秘密,只能是保密法第九条规定的第( 七) 种情形:“ 经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。”例如,2001年教育部会同国家保密局制发的《 教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》 ,“ 确定”了国家教育考试的内容为“ 秘密事项”。 因此,在教育考试中,任何已经知悉属于国家秘密的试题和答案的人员故意向不应知悉这些内容的人员告知、传播或散布这些内容的行为,或者任何已经( 合法或非法) 持有或掌控属于国家秘密的试卷等载体( 而知悉或不知悉其中试题或答案内容) 的人员故意地向不应持有或掌控这些载体的人员传递或提供这些载体的行为,都是泄露国家秘密的行为。 考生向考场外传送试题是否故意泄露国家秘密? 关键在于试卷解密时点。 据《 教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》 ,“ 启用之前的试题 ( 包括副题) 、参考答案和评分标准 ”属于国家秘密 。 如何理解“ 启用”? 存在两种对立观点:一种观点表现在2005年教育部《 关于对〈 教育工作中国家秘密 及其密级具体范围的规定〉 中“ 启用之前”一词解释的通知》( 以下简称“ 《 通知》 ”) 。 据此,“ 启用”包括“ 启封”和启封后“ 使用完毕”两层涵义。 考生在有效的答卷时间之内从考场向外传送试题,即可被认定为故意泄露国家秘密。 这得到了一些学者的支持。 无论《 通知》 的解释是否合理,毕竟以正式形式作出明确界定, 据此可认定考生传送试题行为构成故意泄露国家秘密罪。 问题是,这仅仅适用于教育考试, 并不适用于在此之外的一些考试。 因此,对不同考试要具体查找依据,作出不同认定。 二、 泄露国家秘密的主体 非法获取国家秘密罪适用于任何无权知悉属于国家秘密的考试内容的人员以窃取、刺探、收买方法非法获取这些内容的行为, 或者任何无权掌控或持有试卷等载体的人员以窃取或收买方法非法获取这种载体的行为, 或者有权掌控或持有试卷等载体的人员以窃取或收买方法非法获取这种载体的行为。 如果确认考试内容属于国家秘密,那么,在以科技手段贯通考场内外、 考生与其他人员相互串联勾结的舞弊链条中, 各个行为人究竟是泄露国家秘密的主体,还是获取国家秘密的主体? 对此存在分歧。 2011年高考考生陈某在考场上用手机将高考试题发送给某高校学生何某, 何某将做出的答案通过手机彩信、 短信、QQ等发送给购买答案的陈某,同时也层层转卖给唐某、赵某、杨某、曾某等4人,该4人又分别转卖给多个考生。 何某、唐某、赵某、杨某、曾某等5人的行为被四川富顺县法院认定构成非法获取国家秘密罪。 进一步看, 该案被认定非法获取国家秘密罪的其他4人都是何某出售答案的购买者和再贩卖者。 其中,只有购买符合“ 收买”,有可能构成非法获取国家秘密罪,但购买的对象必须是国家秘密。 然而,何某自己做出的答案并非国家秘密。 退一步讲,即使这种答案属于国家秘密罪,何某的行为也是泄露国家秘密而非获取国家秘密。 虽然, 在本案中法院没有将陈某等考生认定为何某的共犯, 也没有将其行为认定为“ 非法获取”。 但司法实践中也有不同认定:( 1) 将考生与混入考场“ 发送”考试内容的人员同等对待。 可见,在“ 启用”含义作“ 启封并使用完毕”的理解之下,无论是对“ 发送”行为,还是对“ 接收”行为, 抑或“ 出售”行为,司法中都会存在歧义。 笔者认为, 如果确认考场上的考试内容仍处于保密期中,则以认定“ 发送”行为构成故意泄露国家秘密罪和认定 “ 接收”行为构成非法获取秘密罪为宜,即应分别认定两个罪名。 三、 加强对“进行间掳活动特殊需要”的罪犯的对，把考试东北部 我国司法实践及其案例通常是把非法生产、 销售间谍专用器材罪的犯罪对象理解为“ 窃听、窃照器材”,而无论这些器材用于何种非法活动。 有学者提出了质疑:根据国务院发布的《 中华人民共和国国家安全法实施细则》 第二十条,考试舞弊使用的是“ 暗藏式窃听、窃照器材”,但这种器材作为 “ 专用间谍器材 ”, 必须是 “