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宪法与宪法惯例问题研究 宪法惯例的司法接纳 在学术方面，一般在“宪法历史”和“宪法起源”的背景下讨论宪法实践的问题。 讨论区分命题有两个意义。从学术上看，它有助于我们进一步明确宪法的研究对象。就实践而言，宪法惯例并非是不成文宪法国家独有的现象；当宪法文本与现实发生背离时，实际起到宪法作用的宪法惯例，其宪法地位问题就必须在学理上予以明确下来。在合宪性审查的大背景下，对区分命题的讨论显得尤为必要。简单地排斥或接纳宪法惯例，都不是最佳策略。需要回答的问题是，宪法惯例作为外在于宪法文本的素材，可以通过何种途径进入以宪法为核心的法律体系之中。 为此，本文将对宪法与宪法惯例的区分命题缘起、核心主张，以及该命题与宪法渊源的关系进行阐述。 一、 “宪法”概念的混乱 在宪法(constitutional law)与宪法惯例(constitutional conventions)有着明确的区分之前，“宪法”(constitution)概念是整全意义上的。然而constitution这个英文词，无论是从理解还是翻译，都已经造成了大量的混乱。概言之，把它翻译成“宪制”和“宪法”都是可以的，但如果不对其进行说明，则会遭遇更多的“语义学之刺”。 (一) ．单次宪法解释 关于现代宪法概念的生成，已有学者作出了深入细致的梳理。 首先，根施图尔茨的概念史研究，宪法(constitution)词义的来源有两个。并非如通常所理解的，仅仅来源于希腊的“政体”一词；它还有一个重要的来源，就是罗马法和教会法。也就是说，在较早时期，constitution一词除了具有政府或政府形式的意思之外，本身还含有“法”的意思，只不过一开始，它并不表示最高法。 在这个意义上，我们才能理解法实证主义者的区分和限定。安森和戴雪的著名短语，即the law of the constitution(英宪中的法律)和the convention of the constitution(英宪中的惯例),就是为了解决constitution一词的模糊性而诞生的。 其次，美洲殖民地的经验，以及最后《美国宪法》的诞生，才让constitution一词同时具有了单一文件和最高法的含义；自此以后，首字母大写的宪法(Constitution)用来表示成文的宪法文件，在英文文献中，有时为了表示区分，就把这种意义上的宪法称之为“大C宪法”(Large-C constitution),以对应于宪法秩序意义上的“小c宪法”(Small-c constitution)。 但因为英国没有成文宪法文件，所以，在很多时候，英国法中的constitution仍然具有不确定性。总而言之，英国没有“大C宪法”,但有“小c宪法”,即作为根本规则的宪法； (二) 以法律限制为前提，兼顾其他具体制度的限制 我们可以发现，在博林布鲁克那里，惯例和法律是相伴而生的。只不过那个时候，宪法惯例的内容、特征以及它与法律的关系，都还没有清晰地呈现出来。此后，理论家们对惯例的论述逐渐丰富起来。这些论述主要是围绕君主特权和内阁展开的。布莱克斯通和柏克在各自的著作中，相继表达了这样一种观点，即包括君主特权在内的权力既受到法律的限制，又受到惯例、理论以及实践中实证规则的限制。 白芝浩在《英国宪法》中，有一段描述君主特权的著名段落：“女王可以运用特权，搅乱政府的一切内政事务，可以发动糟糕的战争，或者缔结屈辱的条约，从而使国家蒙受耻辱；可以解散全国海陆军队，从而使我们对外国毫无防御之力。” 首次把这个问题揭示出来的，是宪法史家弗里曼。他在《英国宪法的生长》中说：“我们现在有一整套的政治道德，即指导公职人员行事的一整套准则，这些准则不见于任何一个制定法条文或普通法判例，但它们在实践中受到的尊重程度，几乎一点都不差于《大宪章》或《权利请愿书》中的任何一个原则。简言之，在我们的成文法旁边，生长出一部不成文的或惯例性的宪法。” (三) 相关概念和规范 鉴于汉语“宪法”和英文constitution都具有多义性和模糊性，再加之同时存在“宪法性法律”、“宪法惯例”,以及“法律与惯例”的表述，在进一步阐述相关问题之前，对概念进行界定是必要的。 一般说来，有两种宪法概念比较容易区分，即纯形式意义上的宪法(即《宪法》这个法律文件，相当于前文所说的“大C宪法”)和宪法秩序意义上的宪法(相当于前文所说的“小c宪法”)。前者指向宪法文本，后者指向宪法秩序。这两种类型，大致对应于惠尔的二分法。 A名为“宪法”(或“基本法”)的单一文件，在某一特定时刻，经某个公认的批准程序通过。 B影响政府运行的所有法律规则，体现于制定法、次级立法和司法判决，以及有约束力的国际文件或国际司法判决。 C法律和非法律(或惯例)规则的组合，一般规定政府组织架构、规范主要政治行动者的行为。 D一系列制定法或