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华南虎照诈骗案中的诈骗与诈骗 一、 刑法中的被害人形象 华南虎的照片发展以来，可以说是一场闹剧，高潮是一场战斗。“挺虎派”与“打虎派”半斤八两地对抗了半年之久,各方摄影高手和科技能人纷纷上场,但最终也没有一个压倒性的说法呈现给社会。 诈骗罪是最典型的犯罪人——被害人互动型的犯罪,它既不同于直接对被害人身体或精神实施强制的犯罪(如抢劫),也不同于正面回避和躲闪被害人的财产犯罪(如盗窃),诈骗的成功,是行为人与被害人“面对面”甚至是“光明正大”地进行沟通和“交易”,在被害人的“积极配合”下,以一种非暴力的方式和平完成的。没有被害人“自愿”交付财物,行为人诈术再高超,犯罪也不可能既遂。绝大部分犯罪类型都存在被害人,但是只有诈骗罪中的被害人具有如此戏剧性的“合作伙伴”的特征;没有被害人的“合作”,对诈骗罪的既遂起着决定性作用的往往不是行为人的诈术,而是被害人陷入错误之后的自愿交付。正是因为这一点,诈骗罪是刑法分则中一类极其特殊的犯罪,有学者甚至将其称为行为人与被害人之间的“斗智”。 诈骗罪中被害人的特殊形象在刑事司法和刑法教义学上具有重大意义。以往的刑事司法思维都是在国家——罪犯的二元范式的格局下展开,考察对象都是行为人,一般并不涉及被害人。这是与刑法作为一个部门法在整体上的性质定位和刑事诉讼的两造结构模式相联系的——在现代国家里,刑法是以规制犯罪行为为主的法律,刑事追诉是国家与犯罪人之间的对话,两者你控我辩、你攻我守、你来我往的清晰形象贯穿整个刑事诉讼的始终,而被害人的身影一般隐去不见,有时尽管也出现,但作为一种第三者的形象,相对前两者来说比较模糊和微小。但是,诈骗罪所具有的这种“双方合作性”,使得以往“沉默不语”的被害人被推到了前台,不仅仅是单纯的保护对象,同时也是犯罪能够成功的重要的参与主体。这可能意味着在将来的刑事司法中有必要注意一种被害人、被告人、国家三足鼎立局面的出现;而从本文接下去的具体展开中可以看到,国外刑法学界已经越来越重视诈骗罪中的被害人因素,并在教义学上取得了一定的研究成果。 以华南虎照片一案为例,周正龙以合成照片假冒实拍照骗取奖金2万元,所使用诈术方法没有争议(没有不作为欺诈等争点),所骗取财物也没有争议(没有经济价值上的争点),所欺骗的事实也没有争议(没有将来事实或价值判断等争点)。但实际情况可能并没有看起来这么简单,这桩案件的疑点不在行为人身上,而是在受骗者和被害人身上。 二、 诈骗行为的结果不同 我国《刑法》第266条对诈骗罪构成要件的描述极其简略,只有“诈骗公私财物,数额较大”的简单规定,但是各国的刑法理论和实践都普遍认为,诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施诈术——对方陷入或维持错误——对方基于错误处分财物——行为人取得或者使第三人取得财物——被害人遭受财产损失。 绝大多数情况下,诈骗罪中的受骗者就是被害人。换言之,诈术直接欺骗的对象和财物损失者是同一人。但是,从诈骗罪的基本构造看,受骗者和被害人也可以是不同的人。“因为诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物,所以,只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即为已足,是否基于财物所有人或者占有人的意思取得财物,在所不问。” 至于为什么不宜将林业厅直接看作“受骗者”,道理与机器不能成为诈骗罪中的受骗者是一样的, 三、 周正龙诈骗说 在诈骗罪的基本结构中,受骗者陷入错误并因此处分财物是一个中心环节。“对方基于认识错误处分财产,虽然在一些国家的刑法典中没有规定,但理论界大都认为这是构成诈骗罪的必备要件”,“也是诈骗罪与其他侵犯财产罪区别的关键。” 本文认为,因对方未陷入错误而导致诈骗未遂,这个判断的依据是因为出现了“反常的、偏离的因果历程”,该判断是在客观归责领域的“风险实现”阶段进行的。 从犯罪认定的逻辑过程来看,一般是先考察客观构成要件部分,然后是主观构成要件部分,要言之,需要遵循“客观——主观”的顺序。而客观构成要件的重要一环就是因果关系和客观归责。“必须先澄清行为与结果的关系,才能进一步检验,此因果关系是行为人故意引发或过失造成。行为与结果若缺乏因果关联,则不成立过失犯,但在故意犯的范畴里仍有讨论余地,因为可能成立未遂。” 依照上述理论检验诈骗行为中对方未陷入错误的情形。首先,在因果关系层次,若没有行为人实施诈术,最后无论如何也不会出现对方交付财物的后果,因此依条件理论,实施诈术和交付财物之间,是存在因果关系的,这一点并不以对方是否“基于错误”才交付财物而转移。其次,在客观归责层次,行为人实施欺诈行为,试图使对方陷入错误,这的确是制造了一个法所不容许的风险。不过,当对方并不是由于诈术而陷入错误(而是基于其他原因),进而交付财物时,这个风险与交付财物的结果之间的关联就是一种重大的偏离,是一种反常的因果历程,因而不能将交付财物的