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暴力+胁迫的行为方式与社会反应 中国刑法和司法解释对强奸罪的规定存在一些争议。在本文中，我们讨论了作者发现的不足，并打算对其进行处罚。 一、 罗某在其土地当其地位 “其他手段”是否要求“使被害妇女无法抗拒”的程度或被害妇女本身处于“心神丧失”的状态才构成强奸罪呢?何谓“无法抗拒的程度”呢?是不是需要被害妇女为了抗拒强奸可以连命都不要的程度才叫“无法抗拒的程度”呢? 在此, 就一个笔者曾经办理过的案子进行探讨:2010年4月, 某建筑公司的经理王某为了答谢其在遵义搞建设的员工, 邀请他们去贵州毕节百里杜鹃赏花, 并准备邀请会彝族歌舞的礼仪小姐作陪。为了找到适合的礼仪小姐, 王某请官员尹某帮忙, 尹某于是又找, 请罗某帮忙。罗某接到任务后, 因其山庄的小姐人数不足要求人数10人, 罗某于是委托礼仪小姐汪某在外请了蒙某等人。人数凑齐后, 在山庄老板罗某的带领下, 汪某、蒙某等10位礼仪小姐4月9日白天陪王某、尹某、罗某以及遵义来的客人在百里杜鹃花区山上玩了一天, 晚上在百里杜鹃风景区的别墅区吃饭、喝酒。席间, 平常能喝半斤酒的蒙某喝了大约2两酒就吐了, 罗某发现后就扶蒙某去别墅外吹风、谈天、醒酒, 过了约30分钟, 蒙某与罗某相互依靠、支持着走向别墅区的卧室。在走向卧室的过程中, 从过道的视频看, 蒙某行走步态相对自如, 方向感正常, 不稳定状态并不明显;其头正常竖立, 未处于深度醉酒的头下垂状态;进入房间前有手势语言, 以配合她与罗某的对话;进房时尚伸手开门。进入卧室后, 蒙某主动挑逗罗某并与罗某发生了性关系, 在发生性关系过程中蒙某没有身体反抗, 也无语言抗拒。罗某与蒙某发生性关系后, 为了讨好不知情的官员尹某, 于是联系尹某说已经给其安排了一位礼仪小姐, 叫尹某出手大方一点 (意思是发生性关系后多给点钱) , 尹某在罗某的带领下进入蒙某的卧室, 在蒙某的挑逗下也与其发生了性关系, 事后, 尹某掏了800元钱丢在蒙某睡的床上。 晚上11点过后, 因百里杜鹃风景区停电, 礼仪小姐汪某要求回毕节, 罗某去叫仍然在卧室躺着的蒙某起床回毕节, 但蒙某在哭, 汪某看见后怀疑蒙某被“欺负” (指强奸) 了, 于是报了警。事发后, 罗某、尹某托王总给予蒙某37.8万元补偿费, 要求蒙某到公安机关撤案, 但由于我国刑事制度所限, 蒙某撤案不成。一审认定, 罗某、尹某强奸罪罪名成立, 判处罗某5年有期徒刑、尹某3年有期徒刑。 此案中, 醉酒需不需要达到一定的度?“其他手段”需不需要达到一定的度?蒙某可不可以到公安机关撤案?强奸罪可否列为自诉案件?对犯罪嫌疑人罗某可不可以按照共同犯罪对其进行处罚? (一) 日本刑法的规定 我国《刑法》第二百三十六条第一款对强奸罪的规定为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的, 处三年以上十年以下有期徒刑”。何谓“其他手段”?根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》, “其他手段, 是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段, 使被害妇女无法抗拒。例如:利用妇女患重病、熟睡之机, 进行奸淫;以醉酒、药物麻醉, 以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫”。 日本刑法第一百七十七条规定:以暴力、胁迫手段奸淫13周岁以上女子的, 是强奸罪, 处3年以上有期徒刑。奸淫不满13周岁的幼女的, 亦同。第一百七十八条第2款规定:利用女子心神丧失或不能抗拒的状态, 或者使其心神丧失或不能抗拒而实施奸淫行为的, 按照前款的规定处罚。所谓心神丧失, 是指由于昏迷、熟睡、醉酒、重度精神病等原因, 对自己的性自由受到侵害而缺乏认识的情形。所谓不能抗拒, 是由于心神丧失以外的原因而在物理或者心理上不能抗拒或者难以抗拒的状态。所谓利用, 就是利用已经存在的状态。“使他人心神丧失或者不能抗拒”的方法中, 包括使用麻醉、催眠术、欺骗等方法。 可见, 我国刑法中的强奸罪, 在日本因手段的不同分为两个罪名:一是使用暴力、胁迫为手段奸淫妇女的犯罪, 叫强奸罪;二是利用女子心神丧失或不能抗拒的状态, 或者使其心神丧失或不能抗拒而实施奸淫行为的犯罪, 叫准强奸罪。日本刑法中的准强奸罪其实就是我国《刑法》中以“其他手段”实施强奸行为的强奸罪。另, 不论是强奸罪还是准强奸罪, 都要求使妇女处于“不能抗拒的状态”。由此看来, 我国《刑法》第二百三十六条中“其他手段”应具有一定程度的限制: (1) 当妇女由于精神的障碍, 丧失了对性行为的正常判断力, 即妇女处于心神丧失的状态, 这是与其发生性行为就构成强奸罪; (2) 由于心神丧失以外的原因, 在心理上或身体上不能抗拒或明显难以抗拒, 如熟睡状态、重病状态等不能抗拒的状态, 这时与其发生性行为也构成强奸罪。而不是只要妇女处于醉酒、疾病等状态时, 与其发生性关系都构成强