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契约与契约社区建设的制度安排 2000年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于在全国范围内推进城市社区建设的意见》，明确了中国大力开展“社区建设”的主题，并将社区过程的内涵从“单位制”向“契约制”转变。从实践上看, 其包含三个环节:一是社区建设是在党和政府的领导下进行;二是市场为社区开发的主体;三是社区共同参与并整合社区资源, 实现社区自治。这三个环节都是以特定共同地域体为依托的, 本质上是“契约制”变迁中社区物品提供、生产与管理的过程。然而, 从“单位制”向“契约制”的变迁, 遇到了一些客观的问题, 其中, 最为核心的是“契约”这一制度本身。 一、 社区建设中契约的不完全性 契约是用于物品交易的承诺。作为社区建设的基础性制度安排, 契约被假定是完全的。然而, 无论是从签订契约的技术或是从物品供给过程来看, 契约都具有不完全性。 契约的目的是降低物品交易在一定空间和时间范围内的交易成本。但是, 它会面临许多客观的障碍: (1) 社区建设需要动用各种资源与条件, 但资源和条件是有限的, 契约无法完全做到; (2) 签订契约与执行契约无法回避工具技术上的漏洞。要完全描述清楚社区不同物品的自然状况是不可能的, 尤其是当中间环节过多时, 要保证每个部分都准确无误会困难, 而一旦某个环节出现偏差, 则契约本身的延续性会受到破坏; (3) 无法预见的偶然性。这往往为契约订立中的霸王条款或推卸责任制造了条件; (4) 社区建设是系统性工程, 政府、市场和公民在知识链条上的位置是不对称的, 公民往往处于弱势地位。而且相互不完全了解, 人与人的交互方式也不稳定; (5) 履约成本。契约的遵守与执行, 对于独立的第三方比如仲裁机构、法院、中介机构等来说, 存在着巨大的取证成本, 证实上存在着一定的困难。这反而成为社区建设中不完全契约的一个负激励。 (6) 不同当事人之间的差异性。契约参与者的谈判能力是有差别的, 不同参与者有着不同的理解能力和表达能力, 因此, 正确描述交易本身而又不导致分歧会存在一定的困难。“只要至少市场的一方是异质的, 且存在足够数量的偏好合作模型, 则契约就是不完全的”。1这是业主委员会公约不完全性的最大障碍。繁杂的社区建设事务中, 不完全契约面临的更大的困难还在于, 即使契约是有理性的并且拥有共识, 人们也无法突破时间和空间的局限而全面列举出各种情况。上述情况可以称为契约的自然不完全性。 社区建设还要落实到社区物品提供、生产和管理的实际过程中。从通常意义上讲, 社区物品也可以被划分为公共物品与私人物品两大类。相应地, 不同物品基础的契约也可以划分为供给公共物品的公共契约与供给私人物品的私人契约。在社区建设的“契约制”下, 公共契约具有两个层次:第一个层次是供给纯公共物品的公共契约, 主要表现为宪法、法律、条例和规章制度。如《宪法》、《民法》、《刑法》、《物权法》以及政府制定的各种试行办法与规章等。公共契约的第二个层次则是供给准公共物品的合约, 其目的是对共同财产资源以及收费物品的供给制定一个规范, 比如《供电合同》、《物业管理委托合同》、《业主委员会章程》等等。私人契约是指以私人物品供给为前提的合约, 主要是包括开发企业与投资商、开发企业与业主、物业公司与开发企业之间签定的私人契约, 比如《商品房买卖合同》、《前期物业委托管理合同》等。公共契约为私人契约的制定与遵守提供着公共平台与保障, 而私人契约一旦得到普遍遵守与执行, 也为公共契约增加了公信力。然而, 从“单位制”向“契约制”的转变中, 社区建设是以“政府动员、开发企业承担”的模式进行, 而具体的开发建设过程则是一般按照“投资商开发、物业公司委托管理以及业主联合治理”的思路开展。因此, 政府部门只是起到社区建设备案、核准、监管以及行政仲裁的作用, 而且, 不同部门之间的行政分割、法律与规章制度之间相互冲突更进一步制约了公共契约的有效性。尤其重要的是, 在既有开发模式下, 开发企业与投资商、开发企业与业主、物业公司与开发企业之间签定的私人契约成为社区建设第二层公共契约的制度起点。这就导致公共契约无法完全充分地为私人契约提供公共平台与制度保障, 也不利于私人契约的公平签定以及得到确实的遵守与执行。从而在物品基础上产生了契约的社会不完全性。社会不完全性与自然不完全性的结合, 共同形成不完全契约。 二、 制度困境下的“双向激励” 不完全契约是自然不完全性与社会不完全性的结合, 因此, 它会给实际的物品供给过程提供一个“负激励”:公共契约所提供的公共平台与保障作用会存在瑕疵, 甚至可能存在内在运行的悖论以及制度上的困境。所以, 在实际的生产过程中, 则必然出现私人契约不完全的情形。而一旦物品得到提供与生产, 实际的物品管理中, 则无法避免地陷入不完全契约的恶性循环。在此阶