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贪污罪的对象与财物 有必要审查腐败犯罪的构成。马克思在关于盗伐林木罪的论述中指出, “林木占有者的利益之所以在林木受窃时受到了损失……而在于侵害了林木的国家神经———所有权本身, 也就是实现了不法意图。” (p168)马克思指出, 林木的损失 (犯罪行为对犯罪对象的影响) 是罪行的“可以感觉的一面”, 罪行对所有权的侵害是罪行的实质。辩证唯物主义告诉我们, 事物的“可以感觉的一面”和“实质”是同一事物的两个不可分割的侧面。事物的“可以感觉的一面”是事物存在的形式, 事物的“实质”只有通过其“可以感觉的一面”才能表现出来。 (p343)所以刑法所保护的社会关系 (犯罪客体) 不可能脱离具体的犯罪对象而存在。 犯罪对象是犯罪分子在犯罪过程中直接施加影响的, 并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体的人或物。 (p125)那么, 贪污罪的犯罪对象就是犯罪分子在实施贪污罪过程中, 施加影响的, 并通过这一影响使国家的正常管理活动和所在单位财产权遭受具体侵犯的人或物。就贪污罪来说, 我们所要探讨是作为贪污罪对象的财物。 根据刑法第382条, 271条第2款、刑法第183条第2款、刑法第394条的规定, 贪污罪的犯罪对象包括公共财物、国有财物、本单位财物 (保险金) 、依法应当交公的礼物。总之, 都表现为财物。但是, 由于我国刑法对于财物的范围并未作出具体的规定, 因而对于贪污罪中财物的理解有许多分歧。问题主要表现在以下几个方面: (1) 贪污罪的犯罪对象是否仅限于动产? (2) 贪污罪的犯罪对象是否仅限于有体物? (3) 违禁品能否作为贪污罪的犯罪对象? (4) 贪污罪的犯罪对象是否包括财产性利益? 一 盗窃罪的对象应为动产还是不动产 第一个需要探讨的问题是贪污罪的对象是否仅限于动产, 不动产能否作为贪污罪的对象?我国《担保法》第92条规定, “不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”多数学者对于不动产作为财产罪的对象是持否定态度的, 当然包括否定将不动产作为贪污罪的犯罪对象。理由在于不动产的不可移动性决定了不动产被侵犯之后, 比较容易回复。但有学者认为不动产被侵犯后并非都可以回复, 相反, 很多不动产被侵犯后都难以回复。因此, 有必要从刑法的高度保护不动产的安全。这一现象在第二次世界大战后表现得较为明显。原因在于在二战中很多房屋被烧毁或侵占, 要想通过民事诉讼的途径保护自己的不动产非常困难。如, 1960年的日本刑法就增设了境界损害罪、不动产侵夺罪。 在我国刑法理论界, 对抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪的对象只限于动产已经没有争议。也有学者认为, 盗窃罪、抢劫罪的侵害对象不包括不动产;而另一些学者认为, 抢劫罪的对象既可以是动产, 也可以是不动产;盗窃罪的对象除了动产之外, 还可以是不动产。从目前的司法实践来看, 这种观点已经基本得到了实践的认可。 但是对于贪污罪的对象是否仅限于动产还存在异议。否定不动产可以作为贪污罪的学者主要抓住了不动产的特点, 认为不动产具有不可转移性, 如果不动产转移后就会损失其经济用途或者其经济价值。各国立法处理土地与建筑物的关系采用两种模式:其一, 是将土地与其上的建筑物结合为一个不动产, 即只是一个物。学界称之为结合主义;其二, 是将土地与其上的建筑物分别作为独立的不动产, 即是不同的两个物, 可称为“分别主义”。 (p34) 考虑到在我国土地属于国有或集体所有, 单位或者公民个人只能对其享有用益物权。按照结合主义的观点, 土地和其上的建筑物结合成为一个不动产。这样, 土地上的建筑物和种植物的所有权都应该归国家或集体所有, 这不利于单位或公民个人对土地用益物权的行使, 也容易因产权纠纷而造成不必要的麻烦。而分别主义将地上附着物作为独立于土地的不动产, 有利于流通的优点, 使得土地的用益物权可以很好地实现, 所以我国司法实践应当采取分离主义的做法。 按照分别主义, 土地与土地上的定着物分别作为两个独立的不动产, 即两个物。我国法律明确规定土地为国家或者集体所有, 其他单位及公民个人可以依照法定的程序享有土地的用益物权。用益物权作为一种法定的权益, 不属于不动产的范畴, 它可否作为贪污罪的犯罪对象, 我们将在后面进行探讨。但单位合理使用自己所享有的在法定或约定的、基于土地而产生的用益物权, 构筑、种植、培育的定着物的所有权应当为单位所有。如果国家工作人员利用职务之便, 予以侵占的话, 就可以构成贪污罪。 对于不动产来说, 其转移必须采取书面形式, 且依登记而生效。在我们看来, 由于公民个人可以通过向一定的管理部门登记而取得对不动产的法律上的支配权。在我国司法实践中, 行为人可以采用威胁、欺诈的方式, 迫使所有权人做出转移占有的登记, 从而使他人丧失对不动产的占有权甚至所有权时有发生, 而不需要使不动产 (