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主观怀疑理论的诞生及其在中国的传播 一、 弃法定证据主义和自由心证主义 从罗马末期到19世纪中叶，意大利教会法和罗马普通法一直尊重法律证据主义来证明事实。所谓法律主义意味着以法律为基础的证据的方法和能力。只要相关证据具有一定的形式，证据能力和证据能力就可以得到确定。从十九世纪欧洲当时的社会状况来看,采用法定证据主义之形式证据法则有利于防止裁判者的恣意。但由于法定证据主义所谓的形式证据法则必然造成事实认定不全面与不充分。从而是以牺牲实体真实为代价的,但通过法定证据主义对裁判官恣意事实认定的抑制,可达到适当等质事实认定的目的。 随着社会的发展,裁判制度逐渐地从法定证据主义时期普遍实行的秘密审判和书面审理向近代所实行的公开主义、口头主义以及辩论主义的裁判制度过度,伴之以系统的多级裁判体系的建立和裁判须附加理由的义务性规定的出现,以及随着法官资格和身份的近代化等等。所有这些均起到了对法官恣意裁判防止的作用,而法官身份的法定和法官素质的提高也使社会民众对法官本人以及由他进行事实认定有了相当程度的信赖,于是乎法定证据主义逐渐走到了历史的尽头。 自由心证主义要求法官在裁判中进行事实认定时不受证据方法的限定和证据力法定等的制约,在审理中要以所体现的全部证据资料为基础,通过自由的判断形成心证,并以此结果来加以认定,遵循这样的原则就是自由心证主义。由于案件实体真实的发现主要是裁判案件的法官在口头主义和直接主义作用下,通过当事人的辩论和各种证据的调查对其心理直接产生作用之结果,而法官的心证也是据此形成的。因此,自由心证主义更有利于真实的发现。而自由心证主义是随着近代裁判制度的建立而产生的,由于近代裁判制度已经能够有效地控制和预防法官在认定事实时滥用裁判权力的存在,法定证据主义时期所担心的法官滥用权力认定事实的可能性已经不存在了。于是弃法定证据主义选择自由心证主义是历史发展的必然趋势。 自由心证主义强调法官进行事实认定时应采用所谓“主观确信”理论。该理论认为有了对于法官上述制度性的间接控制以外,没有必要再对法官认定事实进行其他控制了,认定事实标准应以审理具体案件法官的确信为基准。因此,可以说早期自由心证主义强调的是法官的“绝对主观确信”。也就是说不应为法官进行事实认定设定什么标准,进而主张事实认定本身就没有所谓正确与否标准。 二、 德国的盖然性理论与主观意识的冲突与整合 (一) 德国帝国法院时代的“合法性理论”是主导的例子 1. 解释:心证的真实之限制—因果关系的高度盖然性的证明 自由心证主义下产生的主观确信说在法国创立后,很快为欧洲大陆法系国家的所接受,但是,在审判实践所涉具体事实问题时,如采主观确信说显然还存在着无法解决的问题。于是,德国帝国时代在采自由心证主义后,在民事诉讼中首先出现了利用“盖然性”理论对案件因果关系进行证明的判例。 从上面帝国最高法院的判旨可知,当时的主流意识形态,仍坚持的是心证形成的基础应以主观确信为准,由于人类客观认识能力的限制,要达到完全的确信是显然不可能的,因此,以实际生活为准的高度盖然性,来弥补确信之不足。于是,该判例确立了适用高度盖然性的限制性条件为:(1)人的认识能力的限制;(2)以实际生活作为基准的高度的盖然性。当以上这两个条件同时具备时,则作为真实的确信是适当的(als die überzeugung von der Wahrheit gelten)。而这时的主观心理状态本身则可以不作为问题予以考虑。因此,德国帝国最高法院在采用这种心证的高度盖然性认识进行事实认定最初也仅仅是针对的出现了上述的特殊原因关系(人的内心原因关系)之证明上,但其后帝国最高法院判例并没有囿于上述条件的限制,在一般的原因关系的证明中也逐渐采用高度盖然性的证明标准。 2. 般事实判断中的盖然性理论 最初帝国最高法院采用高度盖然性的证明标准主要是针对涉及因果关系证明的案件。当时德国刑事判决中因果关系之认定是采“接近确实性之盖然性”为基准的,民事诉讼在自由心证主义原则下高度盖然性理论也只适用于因果关系的认定。然而,最高法院在对1927年的刑事判决中,将上述的盖然性的理论适用于了一般事实的确定。该判例历来被认为是将“高度盖然性”之理念扩张至一般事实认定的转折点。学者也大都认为在民事案件中一般事实的证明标准采盖然性概念受该刑事判决影响最为深刻。虽然该判决创立之初遭到当时刑事诉讼法学者的猛烈的批判,但帝国最高法院对此立场一直是持认可的态度。帝国法院该立场影响到了其在以后1939年的一个民事判决,即帝国最高法院在1939年12月15日的民事判决中也将高度的盖然性的证明标准扩大至一般的事实的确定,而且其后的民事判决对此也加以了承袭。随后1940年4月11日的判决中,就亲子关系的争议(Abstammungsstreit)的确定也采用了高度盖然性的标准。