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加多宝与王老吉的纠纷及包装安装权的保护 中国的茶叶市场被王老吉占领，其产量远远超过同类产品。2011年，王老吉商标申请经北京品牌资产评估有限公司商标评估程序，估值价值为1080.15亿元，成为中国第一个商标。自2011年公告与海多宝商标纠纷以来，公众不仅对红罐红茶感兴趣，而且对王老吉和海多宝的诉讼和中国商标的知识产权感兴趣。继加多宝与王老吉互诉红罐包装装潢侵权后,广药集团起诉加多宝“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语涉嫌不正当竞争,并申请诉中禁令,这也是广药集团第二次针对加多宝广告语提出的诉中禁令申请。通过这一凉茶市场的持久恶性竞争事件,有必要结合案例对于知名产品包装装潢及商标许可制度这两个法律问题进行探讨和反思。 一、 普通商品的包装装装权 包装装潢是指包装的造型和表面设计,在科学合理的基础上,加以装饰和美化,使包装的外形、图案、色彩、文字、商标品牌等各个要素构成一个艺术整体,起到传递商品信息、表现商品特色、宣传商品、美化商品、促进销售和方便消费等作用。1包装装潢在市场中起着跟商标一样起着区分产品的功能。本案中王老吉与加多宝公司在红罐包装权属上的争斗,足以看出这一包装装潢对于企业的重要性,有分析称同类产品红罐包装销量远高于绿色包装。参阅我国法律,对于包装装潢的明确保护仅在《反不正当竞争法》第五条中有规定,将“擅自使用知名商品特有的名称、 包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的行为认定不正当竞争行为。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对知名商品、特有、知名商品特有的名称和装潢作了描述性规定。《反不正当竞争法》保护商品包装装潢的首要条件是该产品是知名产品,对于普通商品的包装装潢权没有保护。包装装潢并不是一种确定的法律权利, 而是作为一种知名商品的法益进行保护。 包装装潢属于商业外观中的产品外观,对于包装装潢的保护也体现在知识产权领域。 创作成果是否属于我国《著作权法》保护的作品,关键是考虑其是否具有独创性,如果包装装潢的设计满足《著作权》法第三条关于作品的规定,并具有独创性,便可将其作为作品在《著作权法》领域内予以保护。依据《著作权法》保护包装装潢设计的优点是:第一,无需申请,一经产生即受保护,保护及时。第二,根据使用在先原则,可以对抗他人其后的外观设计专利等权利,但在实践中权利人提供最先使用的证据比较困难。就本案而言,加多宝生产凉茶多年使用红罐包装,根据在先使用原则,其红罐包装装潢可依据《著作权法》的作品属性予以保护。 外观设计又称为产品外观设计,它是关于产品的形状、图案、 色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。 通过将包装装潢的图案、色彩、形状及其这三者的任意组合申请获得外观专利,作为一项专利依据《专利法》进行保护,国内许多企业也采用申请外观设计专利的方式保护其特有的包装设计。 本案中加多宝公司提及曾就红罐包装申请过外观设计专利, 根据庭外信息无法确定该专利的真实性与有效性,如果是加多宝公司拥有红罐包装装潢的外观设计专利,并在保护期限内,加多宝公司依据《专利权法》拥有红罐包装装潢的专利权,该专利将是此案判定红罐包装归属的重要依据。 依据TRIPS协议给商标下的定义,任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开的标记的组合, 均应能够构成商标。将产品包装装潢融入商标,依据《商标法》第八条“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”予以保护。商标是以注册申请为原则,本案中王老吉公司主张拥有红罐包装装潢权,如果依据《商标法》原则上应提供证据证明在其王老吉商标的注册范围内。 本案中王老吉与加多宝互诉对方的红罐包装装潢侵权,从双方诉称来看,大部分都集中于《反不正当竞争法》中的知名商品的包装、装潢之规定,包括之前广药以加多宝涉嫌虚假宣传申请“诉中禁令”,要求加多宝立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为,主要依据也是《反不正当竞争法》。 “虚假宣传”、“知名商品的包装、装潢”等都是在竞争法律中所涉及的,本案在适用竞争法律时,法律对于包装装潢权的归属无可参考的明确规定就要考虑法理、及立法目的,《反不正当竞争法》 保护的是合法经营者的利益而不是商标权人的利益,《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为也将“假冒他人的注册商标”与 “擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢”的行为列为两项,所以可以认为商品的包装装潢权利是独立于商标权利存在的,王老吉主张的“商标和包装装潢不可分离”“包装装潢随商标转