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关于开工日期及竣工日期的法律问题 1 关于开工时间和开工日期的确定 施工周期长是项目管理的三个基本目标之一，也是合同双方关注的焦点。建设工期是工程合同的重要内容之一,工程建设常常面临工期迟延和有关工期争议的风险。J.Cletus Goetz II等对美国公共服务管理局(GSA)1980年到2004年所发生的606起工程合同争议进行了分析,发现工期迟延是导致争议的第三大原因(占9.9%)。我国台湾理律法律事务所进行的政府采购争议处理事件案源及问题类型分析报告中指出,我国台湾省的政府工程的履约期限之争议是履约阶段的最大争议(占25.95%)(1)。笔者对我国北京、天津、上海、江苏、浙江、广东、四川等26个省市自治区共计240个高院案例(1998~2008年)进行了整理,其中有关工期争议共31个,占争议总数(524)的5.92%,在整个16类工程合同争议(2)中排第7。从上述有关工程合同争议统计情况看,工期争议占有重要地位,并且工期争议中涉及各项网络分析技术、关键线路、时差、时差之所有权、工效降低和与之关联的费用索赔等问题,工程学界、实务界、法律界人士之间对同一问题往往存在不同见解,争议较多。 处理工期迟延争议问题首先要确定工程的实际工期,而实际工期的确认需确定开工时间和竣工时间。这两个时点有相当重要的意义。开工时间是工期计算的起点,发承包双方将依约履行“自开工之日起”的义务;确定工程实际竣工日期,其法律意义涉及竣工结算及利息起算时间、计算违约金的数额以及风险移转等问题。以下根据案例整理情况并结合相关法律及示范文本的规定,阐述工程实务中开工、竣工日期常见的争议并探析其确定方法,以期对工程管理和法律工作人员有所助益。 2 关于开工日期 开工日期指承包人开始施工的日期,可以是绝对或相对日期。根据示范文本的规定及案例的情况,有关开工日期的约定主要有以下情况: (1)开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期(3); (2)开工日期为xx年xx月xx日,以甲方书面通知为准(4); (3)开工日期暂定为xx年xx月xx日,以承包人提交的开工报告为准(5); (4)开工日期以施工许可证的日期为准(6)。 竣工日期指承包人完成承包范围内工程的日期,也可以是绝对或相对日期。根据示范文本的规定及案例的情况,有关竣工日期的约定主要有以下情况: (1)工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期(7); (2)竣工日期指按合同约定工期届满时的日期,实际竣工日期以工程接收证书中载明的日期为准(8); (3)工程于xx年xx月xx日全部完工(9); (4)工程于xx年xx月xx日前验收完毕并交付使用(10)。 3 期不一致,提前施工 在工程实施过程中,实际开工时间常常与合同约定的开工日期不一致,可能出现开工障碍,如预付款未到位、建设单位未办理施工许可证等情况,但也存在承包人比合同的签订日期提前施作的情况。开工日期常见的争议及其确定有如下情况: 3.1 施工许可证的取得 在发包人未办理施工许可证情况下,承包人又先于合同签订而开工,双方就开工日期产生争议,发包人主张以合同签订之日作为开工日期,而承包人则主张以施工许可证取得之日作为工期起算点(11)。 建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证(12)。可见,施工许可证的取得是开工的法定条件。虽然前期因尚未取得施工许可证而有违规施工存在,但此属建管部门的行政管理范畴,并不影响当事人将之作为开工日期(13)。若建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款(14)。因此,施工许可证与实际开工日期没有必然联系,一旦承包人依合同约定(或按工程师下达的开工令或开工报告)实际开工的,即以此为开工日期,但承包商可提出由于施工许可证未办影响施工而予顺延工期之要求。 3.2 开工延迟的风险 当在合同约定的开工日期发包人并未提供该承包人的施工条件,之后双方就开工日期产生争议,发包人主张仍应以合同约定的日期为开工日期,而承包人主张应以其能实际进场施工的日期为开工日期时,法院认为以现场实际具备开工条件的日期为其实际开工日期,而不是以合同约定的日期为开工日期(15)。 因此,在发包人未尽其协助义务提供施工条件的情况下,例如发包人在约定的开工日期未能依约取得施工用地或未能提供施工场地、图纸以及施工工作面等施工条件,承包人可以拒绝开工并申请延迟开工要求发包人承担相应损失。 笔者在整理案例时发现,存在许多开工延迟的情况,但承包人却很少及时主张自己的权利,而权利不及时主张可能导致请求(索赔)超过时效或举证不能。同时值得注意的是,延迟开工和开工后延迟性质有所不同,适用不同的合同约定。延迟开工不能以约