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以非法占有为目的的司法适用 一、 “以非法占有的目的”主观构成要件中存在的意义 在刑法的划分规定中，普通两种犯罪的发生不仅要求犯罪人员主观上有犯罪意图，而且还需要“以非法占有为目的”的主观因素。首先是获取资产犯罪，这些犯罪以“以非法占有为目的”为主观构成要件之一。1尽管在侵犯财产罪一章的表述中,刑法并没有明文将“以非法占有为目的”规定为诸如盗窃罪、诈骗罪等罪的构成要件,但财产犯罪的性质决定了“以非法占有为目的”是取得型财产犯罪必不可少的主观要素。因此,刑法理论的通说认为,“以非法占有为目的”是取得型财产犯罪不成文的构成要件要素,这种观点为我国的司法实践部门所认可,也与德国、日本刑法在相同问题上的看法是一致的。第二类是金融诈骗罪。金融诈骗罪与普通诈骗罪的基本构造完全相同,2因此,从本质上来说金融诈骗罪是诈骗罪的一种,是诈骗犯罪行为在金融领域的特殊表现形式。所以,无论是坚持法益说的学者,还是坚持构成要件传统的“四要素”说的学者都认为,金融诈骗罪不仅侵害了正常的金融秩序,而且还侵害了他人的财产。3因此,将金融诈骗罪大体归入取得型的财产犯罪之中,应该不存有多大的疑问。但在刑法分则条文的表述中,只有刑法第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪以及第196条信用卡诈骗罪(在恶意透支的情况下)明文规定其主观构成要件必须具有“非法占有的目的”,其余各罪,如信用证诈骗罪、票据诈骗罪等,对该主观要件皆无明确要求。问题就此滋生:既然同属于金融诈骗罪,为什么刑法只对集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及恶意透支情况下的信用卡诈骗罪的主观方面明文要求“以非法占有为目的”,其余的各金融诈骗罪的主观方面是否意味着只要具备犯罪故意即可,而无须具备“以非法占有为目的”这一主观要件?要澄清该问题,首先必须对“以非法占有为目的”在构成要件中存在的意义有一个清晰的认识。 首先,构成要件不仅描述不法类型,而且从整体上表明行为的社会危害程度。刑法分则的某些条文之所以将“以非法占有为目的”作为该罪不可或缺的主观构成要件(不管是明文规定,如集资诈骗罪,还是作为不成文的构成要件,如盗窃罪、诈骗罪等),往往是因为:如果不具有该特定目的,其行为的社会危害性不可能达到值得追究刑事责任的程度。例如,如果诈骗罪不以非法占有为目的,行为人实施的诈骗行为就只能是一种骗用行为。由于该骗用行为只是可能暂时侵害财物的经济价值而不是财物完整的所有权,将这种情形不作为犯罪处理,比较符合诈骗罪的历史沿革,至少在当前符合人们的法制感受。1同样,如果不将“以非法占有的目的”作为盗窃罪的主观要件,一般的盗用行为就符合盗窃罪的构成要件;但至少在目前,人们还没有认为一般盗用行为的社会危害程度达到了值得追究刑事责任的程度。其次,是否具有非法占有的目的,反映出行为对法益的侵害程度不同,因而成为区分此罪与彼罪的一个要素。(P150)在财产犯罪中,同样是对财产法益的侵犯,因为行为人的主观意图不同,刑法传统理论上将侵犯财产的犯罪分为取得型的财产犯罪和毁弃型的财产犯罪。例如,同样是非法取得不特定的他人的资金的行为,如果行为人具有“非法占有的目的”,其行为就可能构成集资诈骗罪。反之,如果不具有这一主观要件,其行为可能只是一种非法吸收公众存款的行为,刑法对前者设置了更为严厉的法定刑。又如,如果行为人不具有非法占有的目的,即使使用欺诈的手段从银行获得了贷款,其行为的性质只是合同法上的无效行为,恢复法效果的手段也应该只限定在民事责任的范围内。刑法之所以对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪(在恶意透支的情况下)明文规定其主观要件要求“以非法占有为目的”,只是为了提醒司法者注意这两种客观上具有相似性但性质却迥异的行为之间的界线,强调的是罪与非罪之间的区别。而金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪以及保险诈骗罪,客观上基本上不存在着容易相混淆的民事违法行为,所以,立法者基于立法简约化的原则,没有明文规定“以非法占有为目的”这一主观要素。但这并不是意味着金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪以及保险诈骗罪,可以或缺该主观要素。再次,在刑法分则中,特别条款与一般条款存在着逻辑上的特殊关系。这种特殊性表现在:特别条款的适用范围完全包含于一般条款的适用范围之内;换言之,所有属于特别条款的事例都是一般条款的事例,但在特别条款的构成要件中除包含所有一般条款的要素外,至少还存在一个特殊的因素。只有在特殊因素的限制范围内,特别条款才始终可以排除一般条款的适用。(P165)金融诈骗罪与诈骗罪就属于特殊条款与普通条款的关系。也就是说,各个具体的金融诈骗罪首先必须满足普通诈骗罪的构成要件,才有可能构成金融诈骗罪。如果某种行为不是在非法占有他人财物的心理下实施的,就不可能成立诈骗罪,也不可能构成金融诈骗罪。“以非法占有为目的”是诈骗罪得以成立的关键性的主观要件,当然也就应该成为所有金融