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互联网企业相关市场界定的法律问题研究 “3q”战争持续了三年。2013年11月26日，最高人民法院对“360日处理的qq垄断”上诉程序进行了公开审理，并进入了正式程序。 此案曾在2013年3月20日,由广东省高级人民法院对其作出一审判决。 本案作为最高法审理的首个互联网反垄断案, 具有划时代的里程碑意义, 正如1998年美国的“微软案”,〔1〕开启了反垄断法在现代数字时代的新发展。 该类案件中决定诉讼成败的关键并且疑难的焦点问题是互联网企业相关市场的界定, 成为法学理论界和实务界深入研究和思考的重大课题。 界定相关市场的一般目的是为反垄断案件中需审查的问题提供一个语境。〔2〕即为了确定经营者进行竞争的市场范围。〔3〕相关市场界定往往体现反垄断执法的宽严,如果相关市场界定过窄,就会夸大企业在相关市场上的市场支配地位及相关行为排除、限制竞争的效果,造成反垄断执法过严、干预过度;相反,如果相关市场界定过宽,就会使实际占有市场支配地位并实施了排除、限制竞争行为的企业逃脱反垄断法的规制,造成反垄断执法过宽、市场失灵。 因此有学者指出:“反垄断政策的宽严更迭,有时并不需要依赖立法的修改存废,而操诸于市场界定这个技术中介。”〔4〕对于涉嫌反竞争行为的案件,界定相关市场有助于确定被告是否有足够的市场力量来从事某些反竞争策略,以及这些策略是否将导致增加或维持其市场力量。 对于经营者集中的案件,界定相关市场有助于确定这些公司是否可能被合并方限制价格上涨,从而有助于确定合并方能否实现其市场力量的显著增加。 由于互联网行业相关市场界定既涉及近年来才颁布的具有高度概括性及缺乏可操作性的新法及其相关配套规定, 相关市场界定制度还处于起步阶段,2008年8月1日实施的《反垄断法》第12条第2款只是概括性规定了相关市场的概念,对于如何系统的界定相关市场并没有给出具体的指引;2009年5月24日,国务院反垄断委员会就此问题专门颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》),其中仅仅包含11条,并且都是一些原则性的规定,无法对法院、反垄断执法机构起到直接的指引作用。 关于互联网行业相关市场界定重要的焦点问题有:一是互联网企业的双边市场属性对界定相关市场的影响与挑战;二是科学性问题,即在互联网行业界定相关市场的方法选择问题; 三是公平性问题,即相关市场界定举证责任的分配问题。 笔者拟对这三大问题进行简要分析并提出建议,以期对反垄断法在互联网行业相关市场界定的实施有所裨益。 一、 互联网公司在双边市场特点以及相关市场定位上的挑战 由于互联网企业一般是双边市场, 研究互联网企业这一特殊领域的相关市场界定问题, 进行经济分析时要考虑互联网平台企业的双边性质。 (一) 平台的价格结构 互联网平台企业不同于传统企业的最主要特征突出体现在双边(多边)市场上,双边市场或平台为两个或多个不同的客户群体提供互动服务,如果没有这样的平台就不能实现双边市场客户的互动。 双边市场的例子包括网上拍卖平台、社交俱乐部、支付卡系统、视频游戏平台等。 互联网企业双边平台的共同特点是一边市场的客户规模大小,对另一边客户的效用有着积极或消极的影响,这些影响被称为交叉网络效应。 考虑到不同群体之间的交叉网络效应,为了最大限度地提高其利润,双边平台需要找到双边之间的适当平衡。 如果只有少数卖家出席,拍卖平台不会引起潜在买家的关注,反之亦然。 不仅平台的价格水平很重要,其价格结构对交易数量也具有相当大的影响。 因此, 双边平台需要选择一个能诱导市场双边的两组客户以最佳数量加入平台的价格结构。 在双边市场,价格结构的变化会影响两个客户群体的规模大小。 通常情况下,增加市场一边的价格会对另一边造成不利影响,因为它会导致市场一边的需求下降,由于交叉网络效应,该平台对一边变得不那么有吸引力,在另一边的需求也将减少。 因此,这两个群组的价格收费高度依赖于交叉网络效应的大小和方向。 通常情况下,对造成较大网络效应的客户群组会收取比造成较小网络外部性的客户群组较低的价格。 然而这些反馈效应限制平台提高其价格的能力,它们可能导致利润最大化的价格要大大高于市场一边的边际成本,低于另一边的边际成本(甚至是负的)。 因此,在双边市场的情况下, 对一组客户收取了高价并不一定意味着市场力量的存在, 即市场的一边的高价并不意味着价格过高,价格低于边际成本并不意味着掠夺性定价。 决定双边平台价格结构的另一个因素是客户活跃在一个平台上还是几个平台上。 如果消费者使用多个平台, 这种行为被称为多归属(multi-homing),例如,一个公司在几家报纸刊登广告。 这种多归属能够限制平台提高高于竞争水平的价格的能力。 如果在市场的一边没有为客户提供可替代的服务, 但在市场另一边存在着激烈的竞争,任何试图通过提高一边