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审视商誉诋毁行为法律责任的基础：商誉利益中的权利和义务分析

确认权利：表现为关系利益的准商誉权

在司法实践中，商誉常被视为名誉权的一种表现形式，商业诋毁纠纷也常被视为名誉权侵权纠纷进行处理。但是司法界在认定其“名誉权”身份时，也强调将法人名誉权区别于自然人名誉权，认为它与精神利益无关而与经济利益有关李国庆：《论商业诋毁诉讼的赔礼道歉和消除影响责任》，载《知识产权》2014年第6期。，这一判断事实上将商誉认定为一种经济利益。商誉作为一种法律所保护的利益，最早是通过英国的一个判例确认的，这个判例认为商誉是“指顾客回到原有购货地点的可能性”谢晓尧：《竞争秩序的道德解读反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第250页。。这个古老的概念揭示了构成商誉的核心要素，即经营者和特定消费者之间的良好关系，而判断商业诋毁是否成立，在很大意义上就是确定关系利益是否受损的过程谢晓尧：《在经验与制度之间不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社,2010年版，第346页。。有学者主张将《反不正当竞争法》中的“商业信誉、商品声誉”升格为“商誉权”郑新建：《商誉权的法律保护》，中国人民公安大学出版社2010年版。，这种设想在某种程度能够很好地回应市场主体对加强商誉保护的需要。但是，从利益上升为权利需要更为严谨的立法考量，正如哈耶克所警示的那样，“法律人士所采取的那种扩大财产权概念的机械做法大大促成了一种有害且不可欲之特权的确立”（英）哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，复旦大学出版社2012年版，第125页。，商誉这种不可捉摸的利益和社会舆论监督的张力仍然不足，在二者界限不明的情况下贸然将其“权利化”，会不当压缩公民言论自由。在当前的立法中，确认商誉权还缺乏相应的商誉权制度和实践经验，因此，我们可以尝试从从关系利益的视角出发认识商誉，以把握“商誉权”的核心内容。当关系利益的观念随着司法实践深入人心时，商誉权便获得了生长的土壤。

李国庆：《论商业诋毁诉讼的赔礼道歉和消除影响责任》，载《知识产权》2014年第6期。

谢晓尧：《竞争秩序的道德解读反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第250页。

谢晓尧：《在经验与制度之间不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社,2010年版，第346页。

郑新建：《商誉权的法律保护》，中国人民公安大学出版社2010年版。

（英）哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，复旦大学出版社2012年版，第125页。

在认识这种关系利益时，我们需要先厘清会计学和法学在定义商誉方面的差异，前者的发展对于准确认定商誉损失赔偿极具重要性。

在会计学研究中，对于商誉的认知主要有超额盈利观、总计价账务观、好感价值观、协同效应观、核心能力观和人力资本观等冯卫东：《基于知识经济的商誉会计——理论研究与准则改进》，东北财经大学出版社2015年版，第18页以下。，这些学说皆是以“商誉价值的准确计算”为目的发展而来的，其共识在于“商誉的积累性”，即“商誉中的各因素是每个正常经营的企业都应具备的，但只有当它们达到一定程度、可以为企业带来超额盈利时，才构成企业的商誉。前引NOTEREF_Ref14022\h42，冯卫东书，第26页。”在会计实践中，商誉是以无形资产的形态、以计算并购商誉的方式呈现出来的，指的是“企业并购中合并成本大于并购中取得的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额部分”前引NOTEREF_Ref14022\h42

冯卫东：《基于知识经济的商誉会计——理论研究与准则改进》，东北财经大学出版社2015年版，第18页以下。

前引NOTEREF_Ref14022\h42，冯卫东书，第26页。

前引NOTEREF_Ref14022\h42，冯卫东书，第32页。

在法学研究中，对于商誉的认知主要有法人名誉权说、商誉权说、信用权说龙俊：《商业诋毁侵害客体性质研究———以相关裁判文书为考察样本》，载,《法学论坛》2019年第5期。、知识产权兼人格权说、无形财产权说、知识产权说前引NOTEREF_Ref13934\h40，郑新建书，第54页以下。等，这些学说力图将商誉纳入权利义务体系中进而实现全面的、系统的保护，但是并未实际证成商誉作为一种权利的命题。在司法实践中，商誉并非是一种实在，而是一种需要证成的需要保护的利益。“在反不正当竞争法中，权利和义务往往并不具有前设性，而是通过法官的有效解释之后才能明确。前引NOTEREF_Ref13464\h38，谢晓尧书，第140页。”在证成商誉的过程中，当事人往往举证的是其在商誉管理中的投入，而在请求损害赔偿时，却从商誉损失赔偿泛化到经营损失赔偿中去。由此可见，实践中的商誉更多的表现为一种持续超额收益的