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证券发行中介机构的勤勉尽责认定逻辑分析

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TOC\o1-3\h\u10354证券发行中介机构的勤勉尽责认定逻辑分析 1

13697（一）司法实践下对中介机构勤勉尽责的认定 1

13534（二）美国证券法中勤勉尽责的判断标准 3

86711.证券立法中的勤勉尽责标准——美国《1933年证券法》 3

157472.司法判例中的勤勉尽责认定——以Barchris案为例 5

（一）司法实践下对中介机构勤勉尽责的认定

证券虚假陈述诉讼中，为了明确中介机构过错大小，法院通常会以“勤勉尽责”作为标准对各中介机构在证券发行阶段所作行为加以考察，中介机构的抗辩进路也必然少不了“勤勉尽责”这一免责事由。但无论是证券发行人、上市公司，还是中介机构、监管机构以及人民法院对中介机构的勤勉尽责义务都有着不同的理解。这种解读上的差异在司法实践中便会演变为案件的争议焦点。

对于证券监管机构，“勤勉尽责”往往作为总括性的原因加以使用。在证监会所作出的行政处罚中，证券中介机构未能充分履行勤勉尽责义务的具体行为主要表现为：①对于应予核查并验证的项目，未能制作出合理、完善的审查计划.参见中国证监会[2021]第11号行政处罚决定书（广东正中珠江会计师事务所、杨文蔚、张静璃、刘清、苏创升）。；②对于制作专业报告必须的文件资料证据，未能充分收集.

.参见中国证监会[2021]第11号行政处罚决定书（广东正中珠江会计师事务所、杨文蔚、张静璃、刘清、苏创升）。

.参见中国证监会[2019]第6号行政处罚决定书（大信会计师事务所、钟永和、孙建伟）。

.参见中国证监会[2019]第121号行政处罚决定书（德邦证券、周丞玮、曹榕等6名责任人员）。

.参见宗铄.证券服务机构“勤勉尽责”的认定[D].上海财经大学,2020.13-16.

对于证券发行人、上市公司而言，中介机构的“勤勉尽责”义务是类似于公司法项下“勤勉义务”的概念，因为对作为委托人的发行人、上市公司来说，中介机构具有证券市场“看门人”与委托合同“受托人”的双重身份，甚至有时更加强调后者的服务属性。此时，勤勉尽责义务就包括了①受托方为委托方的利益开展业务，这点尤其以律师事务所最为明显；②事先划分委托方与受托方的责任边界，通过约定的方式强化对受托方的约束，避免后期责任承担不清的情形。这种理解是综合了公司法上勤勉义务与证券法勤勉尽责义务的扩大性理解，与司法实践中对勤勉尽责的认定存在较大差异。

对于承销商、会计师事务所、律师事务所等中介机构，面对相应行政处罚或虚假陈述诉讼时，其希望通过证明自己在开展业务活动期间已经履行应有之注意义务的事实来进行抗辩。因此，中介机构会不自觉的倾向于围绕职业准则与行业规范对勤勉尽责义务进行限缩的理解，尽可能规避因争议事项而被认定为对虚假陈述行为存在过错。此时，中介机构可能会辩称勤勉尽责义务限于自身职责范围内的专业事务，委托方项目本身的风险等不属于勤勉尽责义务的范畴，或是出于对其他专业中介机构提供的专业报告的信赖，引用其具有虚假陈述的专业报告中的内容不属于勤勉尽责义务的范畴，又或是以自身未遭到处罚为由来反证其已经尽到勤勉尽责义务，否则应当存在相关的既往行政处罚等等。

而对于法院来说，以五洋债案为例便可以清晰的发现其与上述三类主体在解读“勤勉尽责”上的差异。

其一，尽管大公国际与锦天城律师事务所都未被作出行政处罚决定，但是两者均在判决书中被认定未做到勤勉尽责，并分别承担了10%与5%的部分连带责任。可见审判机关与监管机关对于“勤勉尽责”的认定存在差异，就其结果而言可以得出如下结论，中介机构承担民事责任并不以行政处罚为前提，未被行政处罚的中介机构也可能成为承担民事责任的主体。但相应的，这种担责比例的差距也一定程度上说明行政处罚对法院作出判决的参考作用。

其二，各中介机构在受托从事五洋债相关业务时，其就该项业务所获得的盈利是存在较大差异的。以行政处罚决定书载明的为准，德邦证券在五洋债发行项目中的利润为1857万元，而大信会计仅有60万元，将近31倍的盈利差距并未影响两者最终与五洋建设承担全部的连带责任。由此可见，中介机构通过相关证券发行业务所获盈利并不影响法院对于其勤勉尽责义务多少的认定，也不影响最终责任承担的划分。

其三，大信会计在五洋债案中辩称其与五洋建设的审计业务合同目的并非为用于债券发行，而仅仅是年度财务报表审计。然而，法院认为一来大信会计所作的2012至2014年度审计报告事实上已被用于五洋债的公开发行工作，二来大信会计在得知该发债目的后也并未突破原委托合同，没有就五洋建设的发债目的而变更其审计计划，这也属于未勤勉尽责的表现。由此可见，勤勉尽责义务在一定程度上突破了委托合同的法律关系，即使相关业务的最初目的并非用于证券发行，中介机构仍