治理就业歧视：法制的途径.pdfVIP

摘 要 就业歧视是我国人力资源市场的痼疾。职场中发生的歧视是对于人权的侵 犯，造成了人才的浪费，破坏了生产力和经济的发展。歧视导致社会和经济不 平等，并会破坏社会和谐和凝聚力，同时也阻碍人们消除贫困的进程。我国政 府为就业歧视的治理事业做出了巨大的努力，但还存在着一些不足。本文以“治 理”作为就业歧视的应对策略，对治理就业歧视的基本理论以及西方发达国家 治理就业歧视的措施进行梳理，对我国治理就业歧视的现状进行分析，并提出 以加强反歧视法制建设为主要内容的具体治理措施。 按国际劳工组织（ILO）的定义，“歧视”是指基于种族、肤色、性别、宗 教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会 均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。它意味着对雇员有区别且不善 意的对待，而这种对待立足于与其自身价值和工作要求无关的人身特点。实践 中，ILO将歧视原因扩大到了残疾、年龄、健康状况、工会成员和家庭状况等领 域。平等与歧视是极具相关性的两大概念，歧视是以人与人之间分类为基础的。 针对某一对象的歧视，都是在人与人某种分类的基础上，经历对该分类的某种 好、恶感情生成、认同和固化，将其应用到不具相关性的权利、义务适用上而 为的带有偏见的对待。但是平等有时也需要对具有某些特征的人加以优惠，即 依赖于政府的“纠偏措施”使他们增加机会，以促进结果平等；当然，过度地 给具有某种影响性特征的人以优惠可能造成新的不平等，即反向歧视。 就业歧视可以划分为直接歧视和间接歧视。相比直接歧视，间接歧视在歧 视“质”和“量”的认定上有着“双重模糊”性，识别和反对更加依赖于一国 的社会环境。按就业市场进出流程，就业歧视可以分为“进入劳动市场前歧 视”、“雇佣歧视”及“退出劳动力市场后歧视”等类型，以雇佣歧视最为突 出。雇佣歧视是指在录用、提升、工作分配、雇佣终止和补偿以及各种类型的 骚扰等歧视性做法。美国法将就业歧视还区分为个别差别待遇歧视、差别影响 歧视和系统性差别待遇歧视等三种形态。这三种形态与直接、间接歧视并无相 1 互对应关系。就业歧视的发生有社会背景根源和微观经济根源，但根本原因在 于劳动力市场供大于求。此外，深刻的社会历史背景会助长地域歧视、身份歧 视等歧视现象，而微观经济中的雇主往往会根据一般的统计数据或者偏见，基 于利润考量，在社会因素的影响下而作出对某个群体的成员实行歧视的理性选 择。 造成就业歧视的因素既包括传统劳动力市场中出现歧视现象的一般性原 因，也包括各个国家在一定的发展阶段出现的特殊现实，甚至还与全球化的背 景密切联系。因此对就业歧视需要以治理的眼光、法治的思维去看待。具体而 言，传统的市场—政府二分法会发生“市场失灵”、“政府失败”，不能解决 就业歧视问题；而机械的立法-执法-司法过程无法对被诸多因素影响的就业歧 视法制的各个侧面进行有效规范，也需要用治理的理念去解决。治理将市场的 激励机制和私人部门的管理手段引入政府公共管理，强调建立效率、法治、责 任的公共服务体系。同时，通过协调与对话，治理也试图构建起一个基于共同 的公共目标的，政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动基础上的 社会协调网络。 西方国家在治理就业歧视方面积累了大量的经验，从宏观角度看，主要是 以立法为基础，设立专门的反歧视机构评估和执行法律，通过司法途径追究违 法者的民事、行政甚至刑事责任，并且注意发挥社会的力量，多中心、多手段 地开展治理就业歧视工作。从微观角度看，发达国家经过几十年反歧视的进程 后，立法所规制的就业歧视原因范围已大大超出了种族、民族、宗教信仰和性 别等方面，并日趋开放化。它们在执法和司法领域也确立了各机构管辖的区分， 并针对不同类型的歧视案件确定了相应的诉权规定、归责原则、举证责任等内 容，形成较为完整的就业歧视救济系统。 我国是就业歧视的重灾区。当前存在的就业歧视现象，有一些是世界各国 普遍存在的，如性别歧视、残疾人歧视、年龄歧视等，还有一些歧视现象则是 在我国特别突出，如身份歧视、地域歧视、健康歧视、身高容貌歧视等。根据 就业歧视的原因，本文对