论共同海损的保留——从危险、过失和共同海损的关系分析.pdfVIP

论共同海损的保留 ——从危险、过失和共同海损的关系分析 摘 要 共同海损是海商法最古老的制度之一，对风险的分摊和平衡货方与船方之 间关系起着不可磨灭的作用，且现在仍活跃于海事关系中。但是，随着世界航 海业蓬勃发展和各国海上保险制度的完善，越来越多的人对共同海损制度的继 续保留提出质疑，认为其存在的条件在减少，在承运人过失免责的情况下不能 平衡货方与船方的关系，对共同海损的法律规定在各国之间、国际规则的版本 之间有着冲突，这些使共同海损的没有继续存在的必要。笔者认为共同海损这 种海事特有的法律制度应该保留。 海上航行有风险，共同海损就是基于海上风险的特殊性而存在，目的在于 平摊风险与损失，保护航海运输。在科学技术高度发达现代社会，海上航行的 风险依然存在，一旦面临船货的共同危险，船方必会采取有意合理的措施来保 护船舶和货物的安全和利益，由此相应产生特殊牺牲和支付特殊费用。共同海 损的目的就是化解共同真实的风险。但是共同海损的作用不仅限于此，随着发 展，对船货共同利益的考虑在增多，而对牺牲和费用的分摊也不仅限于船货安 全，后发展到在避难港签署拟制共同海损，以便货方以最有效地方式转运货物。 可见共同海损虽然是古老的海事制度，但在坚持海事的特性风险分摊的主旨不 变的情况下，会随着贸易和船货双方利益的变化，而逐渐转变和适应新的要求， 即共同利益的采纳。保留共同海损即有利于维护共同安全派，又能满足共同利 益派的需要。 共同海损创立的初衷就是平衡船方和货方在海上贸易发展之初的不平衡的 关系，因为当时船方所面临的危险几率和损失要远远超过货方。那时货方的地 位是高于船方，在制度设计上，如承运人责任限制等，在当时的条件下是公平 的调整了船、货双方的地位。《约克-安特卫普规则》规定，即使引起牺牲或费 用的事故，可能是由于航程中某一方的过失所造成的，也不影响要求分摊共同 海损的权利，但这不妨碍非过失方与过失方之间就此项过失可能提出的任何索 赔或抗辩。 对这句话的完整理解是承运人的过失并不影响共同海损的成立。 随着贸易的发展，《汉堡规则》废除了航海过失免责，由“不完全过失责任 2 论共同海损的保留 ——从危险、过失和共同海损的关系分析 制”过渡到“完全过失责任制”，尽管他改变承运人在运输成本、保险、共同 海损以及船舶侵权责任等方面构筑的合理的分摊风险的机制，但这并不能动摇 共同海损制度，因为航海过失免责只是共同海损组成基础的一部分。而且就《汉 堡规则》的适用范围尽限于海运提单，除此在实践中，当发生共同海损时，不 论是否涉及承运人的过失或者过失没有明确的情况下，作为船方一般都宣布共 同海损。因为，如果该船参加了船舶所有人保赔协会，在货方拒绝分摊共同海 损的情况下，还可由协会予以赔偿。 以英国为代表的英联邦国家认为，在承运人不可免责的过失的情况下，可 以拒绝共同海损的分摊。而对于承运人可免责的过失不影响共同海损的分摊， 但要划分清共同海损下索赔抗辩权与货物运输合同下的索赔抗辩权。《杰森条 款》的效力美国司法实践中得以确认，意味着美国法院关于过失与共同海损分 摊的关系的态度与以英国为代表的英联邦国家合流。这种“先分摊、后追偿、 再索赔”的模式，虽然对船方有利，可以尽快地收回分摊的费用，其实会无形 中给货方带来压力与不便，船方可以不论共同海损产生的原因，只须证明产生 共同海损即可要求货方分摊，货方在追偿时要承担较重的举证责任，并且这样 的理解其实是对我国《海商法》和规则的屈解，把请求权当成是胜诉权。 对抗辩和索赔，要注意的理解 1994 年《约克-安特卫普规则》字母规则 D 和我国《海商法》第 197 条的规定，其立意是将货物运输合同项下的索赔权利 与共同海损项下的索赔权利区别开来。 共同海损有着悠久的历史，两千多年前，共同海损就已存在。共同海损作 为法律制度最早出现在古希腊的法律中。在资本主义航运贸易中，共损的条款 继续发挥着作用。尽管国际海上货物运输法随着贸易和航海的发展，不断进行 修订，《海牙规则》、《威斯比规则》到《汉堡规则》，规则在条款和内容上逐步 发生着变化，对承运人的责任限制也在不断演变，但是对于共同海损的保留的 主旨一致没有变，即“本规则的规定不影响在提单中加入任何有关共同海损的 合法规