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论国际投资法上的间接征收问题 摘 要 论文旨在讨论国际投资法领域内的间接征收问题。晚近东道国政府管制行为被 外国投资者频繁提起间接征收国际仲裁，成为国际投资法的一个热点。国际法下的 间接征收是指东道国政府的管制行为对外国投资者的投资造成过分干涉，产生征收 效果，东道国因此承担征收赔偿责任。何种管制行为属于东道国的正当管理权， 何 种管制行为超出“必要限制”属于征收性质的管制行为，关系东道国政府外资管制 权与东道国对外国投资者投资利益保护责任的界分。由于国际法下的间接征收与国 内法下的间接征收均涉及政府管制权与私人财产权的界分，因此笔者认为国际法下 的间接征收与国内法的间接征收实质相同，认识间接征收问题及其与政府管制权的 界分可以从国内法的私人财产权及征收理论入手，在前述基础上分析国际法律文件 和国内/国际司法实践。最后就中国国内立法及签署的投资条约关于外国投资征收 问题进行分析，提示相关投资争端风险,在风险的控制和防范方面对投资条约的签 署提出建议。 本文的主要内容：资本主义初期，私人财产权被认为是天赋人权，是绝对的。 但随着资产主义进入垄断阶段，绝对财产权理论已经不适应社会的发展，严重影响 人们的权利行使和社会经济发展，使得资本主义私有经济的发展产生一系列社会问 题。私人财产权绝对观的理念因此发生变化。近代以来，私人财产权具有社会义务 性被各国法律普遍确认，财产不仅是一种权利，更意味着一种责任，财产权开始社 会化，财产权作为一项权利,其本身具有内在限制性或社会义务性，即权利主体在 行使该权利时不得有碍于他人利益，公共利益的实现，公共福利和社会政策都会对 财产权产生制约作用。私人财产权之社会义务性的内在限制（即不得有碍公共利益 的实现）为政府对私人财产权进行管制提供了正当性依据。随着国家的发展，国家 承担的社会管理职责不断扩大，公共利益的内涵也随之扩大，国家对私人财产权的 管理范围和程度因此也逐渐扩大和加深。在此背景下，古典征收理论突破征收乃财 产所有权发生转移的形式要件，演变产生了间接征收理论，即将国家为实现公共利 益，行使公权力的行为对私人财产权的干涉超出必要限制，则将被认定为间接征收， 4 论国际投资法上的间接征收问题 国家因此需要承担赔偿义务。间接征收理论的出现反映了在国家管理权日益扩大的 情况下，在公共利益与私人利益冲突中，对私人财产权保护的需要，这种保护通过 征收补偿来实现。根据征收理论中占通过地位的平等负担说和特别牺牲说，征收补 偿理论的基础是国家在任何情况下都应以平等为基础为全体公民设立义务，国家为 了社会公共利益而使特定公民作出了特别的牺牲，为了使得这种牺牲公正平等，由 公众平等负担，国家应从对作出特别牺牲的公民予以某种形式的补偿，以使国家之 行为符合自然法的公平正义之精神。因此（间接）征收问题的实质是补偿问题。间 接征收的认定涉及间接征收与非补偿性政府管理措施的划分，换句话说是在评断哪 个主体将支付维护公共利益的成本-而这实际上是公共利益和私人利益的平衡问 题。行政法的比例原则要求行政行为符合适当性原则、必要性原则及比例原则，笔 者认为该原则同意用于区分间接征收与非补偿性的政府管理措施，分别使用比例原 则的三个标准来衡量政府的管制措施是否构成对私人财产权的过度负担，破坏了公 共利益与对私人财产权之间的利益平衡。 目前国际投资条约等国际法律文件在规定东道国对外国投资者的投资的征收 保护义务外，大多对东道国的正当管制措施缺乏必要规定。同时投资条约对间接征 收缺乏定义，间接征收的概念抽象而宽泛，无法对国际投资中间接征收的认定在司 法上提供实质性的指导，在国际仲裁实践中出现对间接征收扩大解释的趋势。在美 国及国际法院和仲裁庭间接征收案件的司法裁判中逐步形成了一些间接征收认定 标准，笔者认为虽然国际法中关于间接征收的规定并未有一个权威和统一的模式， 但是以为“三要素平衡原则”是认定间接征收司法裁判的主流标准，其精神实质与 比例原则相契合。中国国内有关外资的立法及对外签署的投资保护条约中均有对外 资的征收（含间接征收）的保护规定。晚近发展中国家成为间接征收国际仲裁的被 诉主体，尤其是阿根廷。由于其在双边投资保护条约签署时对投资争端管辖权的全 面放开（即外国投资者可以单方面直