论清朝习惯法在香港法律体系中的地位和作用.pdfVIP

摘要 香港回归祖国已有13年的时间，97年回归之后香港社会的繁荣稳定是创 世之举“一国两制”的成功范例。香港的成功经验是一个充满了矛盾的独特现 象，一方面，香港作为殖民地是整个民族的耻辱；另一方面，香港作为一个文 化的结合体成功地融合了东西方在经济、社会和法制等方面的认识和成就，又 不能不说是一个成功的典范。单就法律层面来说，香港主要受英国影响，属普 通法系，以判例法为主。但是在香港法制史中，一个不引人注意却重要的真相 是，中国的传统法律和习惯不但没有在殖民地时期的香港销声匿迹，而且在某 些主要的方面得到比中国内地和其他地区更好的保存和继承，甚至融入了香港 法院的判例当中，在香港法制史中扮演着这样角色的就是中国清代的律例和习 惯法。 但是究竟这些清朝的习惯法是怎样被运用，清朝的习惯法在香港法律体系 中起到了什么作用？本文从这个研究问题出发，首先明确了清代习惯法的定义 以及涉及的范围和领域，研究了清代习惯法在香港法律体系中的地位和作用， 并从婚姻、继承和新界地产及原居民的习惯业权制度等三个方面中体现和运用 的清朝习惯法进行了梳理和描述性分析，发现清朝习惯法深远地影响了香港法 律体系的发展变化，体现了香港法律体系其独有的地域特色和反映了中国传统 社会伦理道德的特点。 香港现行法律体系的建立源于1841年2月1日和2日发布的两份义律公告。 在1841年1月25日，英国远征军战舰在香港登陆，次日举行了升旗仪式，宣 布正式占领香港。随后在英国远征军强行占领香港岛不到一个星期的时间，义 律和伯麦联名向香港当地居民发布了上述两份给中华民族带来屈辱的两份公 告，同时也给香港居民带来了一个以外国人和中国人分治为原则的统治时期。 这两份公告奠定了香港法制体系的基石，成为清代法律及习惯在香港保留和适 用的最重要的法律依据。华人用华法，西人用英国法曾经在相当长的时间里塑 造了香港法制的特色（至少在家庭、婚姻等法律领域里）。在《义律公告》发布 1 之后，有关土地、家庭婚姻以及继承等方面的某些中国法律和习惯已为香港立 法机关所颁布的各种立法条例所承认，香港法院的法官在审理案件的实践中， 形成了一个规则，在审理华人之间的纠纷时，如果援用英国法律可能导致不公 平，就引用中国清朝的法律及习惯做出判决。随着经济发展和社会进步，从1971 年开始，香港进行了一系列法律改革，废除了诸如纳妾和只许子嗣继承等一些 中国封建法律的规定和习惯，中国清朝法律和古老习惯的作用才逐渐减弱。总 而言之，英国人占领香港后，大量引入英国法，同时也沿用清代法律以及传统 习惯法，后来，香港的立法机关结合香港的实际情况制定了大量的适用于香港 地区的法律。 中国的法律和习惯对香港法律制度产生影响已是不争的事实，但是究竟是 哪些法律在作用呢？其实对这一问题，香港的法律界一直也是有多种说法，莫 衷一是。比较有影响力的是海登最先提出的1843年香港立法机关建立时清代的 法律和香港修订过的习惯，但是他还是把这个法律及习惯法的范围限定在了广 东省之内；其次是麦考维利提出的分析，在前者的基础上，麦考维利把法律和 习惯的范围扩大到了应该是全国能接受的具有一致的；在以上的分析中，学者 刘易斯所作的定义被香港法律界所接受，即：自1843年以后，根据香港社会文 化变迁而修正发展了的派生于清代的中国传统法律体系。以清代法律为基础的 中国传统法律就是以《大清律例》为主的制定法和其他的各个地方的习惯规范。 清代的习惯法对香港的法律体系产生了深远的影响，本文结合香港的具体实践 出发，从三个方面进行了分析，具体是婚姻、继承以及新界土地持有和原居民 的习惯业权制度，这三个方面是清代习惯法在香港法律体系中最具代表以及最 为独特的法律制度，对香港的法律体系的发展变化产生了深远的影响以及具有 不容忽视的作用和地位： 首先，从概括介绍香港婚姻制度的历史发展沿革入手，分析香港的婚姻制 度，介绍香港新式和旧式婚姻发展演变，结合实践，分析香港婚姻成立的形式 要件，并着重分析香港原来合法存在后来废除的纳妾和兼祧制度，再详细分析 清朝习惯法对香港离婚制度的影响。 其次，分析香港的继承制度：从介绍清朝习惯法上的继承制度入手，详细 分析在清朝习惯法下收养、遗嘱制度的成立要件以及继承制度在香港的实践以 及发展存在状态，并结合香港的实践和清朝的传统习惯及观念