刑法机能视野中的违法性认识研究.pdfVIP

摘要 在任何社会中，价值冲突是普遍存在的，违法性认识问题本身所体现的强烈 的价值冲突使其成为中外刑法理论聚讼的焦点。在犯罪成立要件中，违法性认识 的“要”与“不要”归根到底取决于一国立法的价值选择。因此，违法性认识问 题，究其实质还是价值论问题。本文试图透过刑法机能的视角，拟以价值论为基 点研析刑法中违法性认识的一些基本问题。全文由四部分构成： 第一部分是违法性认识问题的提出。“不知法律不赦”是一条古老的罗马法 原则，起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。但是，站在责任论 的立场，这一原贝U违背了刑法的公正价值；站在防卫论的立场，这一原则并不符 合刑法谦抑的价值追求。二战之后，“不知法律不赦”的铁则遭受质疑，各国的 司法判决对该原则提出了挑战。犯罪成立以违法性认识为必要是对机械客观责任 的修正，违法性认识不要说因此让位于折衷说甚至必要说。尽管违法性认识问题 已得到应有的关注，但是，外国刑法理论中对于违法性认识在犯罪成立中的地位 以及违法性认识的内容仍存在较大分歧，笔者通过对外国刑法理论中关于违法性 认识各种学说的逐一评析，以及对违法性认识价值蕴涵的探索，论证违法性认识 必要说的合理性及其历史必然性。 第二部分是对中国违法性认识疏议。违法性认识概念来源于外国刑事法语 境，因此，在中国刑法理论中尚未得到应有的关注。相反，社会危害性认识是我 国刑事法语境中特有的概念，并在犯罪论体系中处于核心地位。但是，违法性认 识与社会危害性认识有着内在的密切联系，同时在刑事法语境中存在着竞争性。 因此，笔者在对违法性认识在中国犯罪论体系中的地位予以论证的同时，试图从 认识论角度剖析两者的内在关系，以说明违法性认识取代社会危害性认识的合理 性，违法性认识应成为犯罪故意的必要构成要素。 第三部分，这是全文的重点。通过分析，从刑法机能的角度看，故意以违法 性认识为必要体现的是刑法的人权保障机能；反之，体现的是刑法的社会保护机 能。在违法性认识问题上所体现的人权保障与社会保护之间的价值冲突和损耗， 让刑法陷入了两难，如何在两者之间获得均衡?立法又应如何作出选择?笔者以 信息经济学中的博弈论为分析工具，建立犯罪人与国家之间的博弈模型，寻找两 者博弈的纳什均衡。在国家与行为人漫长博弈的过程中，经过多次“试错”的反 复博弈之后最终达成均衡，博弈的纳什均衡解是故意成立必须以违法性认识为必 要，国家不惩罚无违法性认识行为人，行为人提出无违法性认识抗辩理由。博弈 的将刑法的人权保障机能和社会保障机能平衡在一个合理的限度范围内。同时， 通过对刑法二元机能的逻辑演绎，笔者也论证了在一个法治的社会，刑法的人 权保障机能将优于刑法的社会保护机能，应得到适当的强调和倚重。因此，所带 来的社会保护的弱化是必要的，不得己的牺牲，这样才能最大限度地防止在价值 冲突中的价值丧失与耗损。笔者认为立法只有肯定违法性认识成为犯罪故意中的 必要因素，才符合现代法治对人权保障和自由价值的追求。 第四部分是对中国违法性认识的重构。笔者分别从理论、立法、司法三个领 域对中国的违法性认识问题进行了重构。在结合国外的经验以及中国实际的基础 上，笔者提出了立法与司法改革的建议。中国应在刑法典中对违法性认识问题作 出规定，并逐步完善违法性认识的司法认定与查明。 在权利本位的现代社会，行为人的犯罪故意必须以违法性认识为必要，只有 这样才符合责任主义的原则，同时也符合现代刑法的公正观念和宽容精神。从长 远来看，这是国家博弈的理性选择：从终极意义上看，更是刑法人权保障的必然 要求。法治是需要实现的，但是，以牺牲无辜者的利益为代价，无论如何都是不 应该、不道德的。刑罚的强制性、严厉性和最后手段性，要求刑法规范应体现出 社会对个体行为的最后容忍度，从而为个体自由划定最宽泛的尺度。自由也只有 因为自由的缘故才受限制。 关键词：违法性认识、社会危害性认识、博弈、刑法机能、立法完善 Abstract ig itself In vmueconnict anysOciety，me ubi小litous。RechswidringeBedeutImg the value