论不能未遂——旧客观说的古酒新酿.pdfVIP

⑧清华法学 论不能未遂 旧客观说 的古酒新酿 许恒达 摘 要 确定不能犯的印象理论与重大无知说 虽然简单明了，但从理论基础上看存在先天不足； 具体危险说从一般人观点虚拟法益的危险性，虽然强调其来 自重视法益客观危 险的客观未遂理论，但 其所认定的法益危险，其实来 自一般人的共通意识，如果这个共通意识与现实客观情况不同，就会发 生明明不可能损害法益，但具体危险说认定有危险的结论。为此，有必要坚持彻底的客观危险说立场， 即就表现于外部的行为在事后从客观上进行考察，如果行为具有导致结果发生的危险性就是未遂，否 则是不能犯。从事后观点判断有无危险的具体操作方式是：首先，从所有已知的事实中，找 出无法满 足既遂构成要件的关键因素。其次，视关键 因素是否属行为人无法控制的随机事件。如果是，则关键 因素属于防止结果发生的变项，这时必须再决定，该变项是否可能以导致结果发生的变项的方式出现， 从而损害法益。最后，审视 “致果变项”作用的时、空关系，该作用必须发生于原犯罪流程的着手后 至最终效果完成前，也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域。如果能肯定其时空关系，则个案中有事 后危险，可判断属于相对不能的障碍未遂。 关键词 不能犯 客观未遂论 事后判断 致果变项 防果变项 不能未遂的修法 立法院于2005年大幅修正刑法总则规定，这次修正牵涉许多刑事责任基础条文，其中最富 争议性修法内容之一，正是不能未遂除罪化的问题。 原 《刑法》第26条规定： “行为不能发生犯罪结果，又无危险者，减轻或免除其刑”，不能 台北大学法律学系助理教授，德国法兰克福大学法学博士。 · 25 · ⑧清华法学2011年第4期 未遂仍是不法且有责的犯罪行为，只是刑度上可以减轻甚或免除其刑，[1]但是2005年修正第 26条条文，定义虽未改变，但修正了法律效果： “行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不 罚”，至于不处罚具体根据，立法理由指出： “关于未遂犯之规定，学理中有采客观未遂论、主 观未遂论、或折中之印象理论。参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险，如 仍对于不能发生法益侵害或危险之行为课处刑罚，无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对 性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未 遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成 刑事犯罪”，立法者明确改采客观未遂理论，构成不法行为的实质依据是法益损害或法益危险， 不能未遂行为人尚未危害法益，不构成不法行为，故不受处罚。 对于立法者完全改采客观未遂理论的立场 ，自新法公布之后，学说批评声音即不绝于 耳，[2]多数批评认为，客观未遂理论主张法益客观危险是处罚理由，但是法益客观危险的定义 并不明确，难以判断个案中有没有法益危险，【3]要用这个标准来区别可罚的障碍未遂与不可罚 的不能未遂，势必造成更多的解释困扰，贸然将不能未遂除罪化，是一个未经仔细考虑的后果。 这些批评进而指出，较合理看法仍是参考德国现行法，采用印象理论作为处罚理 由，并从客观 第三人的角度，判断行为人主观想法与计划是否属于重大无知，如果答案肯定，则属于不能未 遂，其法律效果理应减刑，但考虑刑法修正后的法律文字，只能认为，不能未遂仍属不法行为， 但欠缺罪责或政策上的可非难性，不受刑法处罚。 即便批评意见始终倾向印象理论与重大无知说，学说上仍有许多支持或不反对新法客观未 遂论立场的声音，[4]支持此说学者，大多采用源 自于德 国、但后来成为 日本实务主流见解的具 体危险说o[5]用以界分障碍未遂及不能未遂D【6]依具体危险说，应以犯行实施时点为依据，从 客观第三人角度，观察行为人与一般人在该时点能够了解的事实内容，如果认为有损害法益的危险 性，就属于障碍未遂，仍须处罚，但若判断后认为不可能损害法益，则认定为不可罚的不能未遂。 具体危险说符合修法理由与客观未遂理论的旨趣，也提出合理的审查标准，台湾实务很快