试论被害人同意能力.pdfVIP

LegalSystem AndSociety 2010年9月(中) {l}I占缸会 试论被 害人 同意 能力 林国辉 贾济舟 摘 要 被害人同意能力 是被害人同意的生效要件之一，包括认识能力和控制能力两个要素，不论是在民事侵权责任法还 是在刑法领域，判断上同意能力均没有统一的标准，不以民法上的行为能力为必要，更不能等同于刑事责任能力。在具体 认定上，当法律有明确规定的情况下，以法律规定为准；在没有法律规定的情况下，应当具体衡量，个案认定。此外同意还存 在代理同意等问题。 关键词 被害人 同意能力 责任能力 中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009·0592(2010)09-016-03 被害人同意有其漫长的发展历史。古罗马时期，罗马法学家 况、其承诺的相关事实来具体判断的。一般认为，“基于法律行为 乌尔比安在其著作中已将其转化为法律传统。乌尔比安在 《学说 能力制度主要在于维护交易安全，而允诺系被害人对自己权益的 汇纂》第四十七卷中写到，“依被害人的意志所发生的东西，不是 处‘分’，故不能完全适用于民法关于行为能力的规定，原则上不 不法的(Nullainjuriaest，guaeinvolentemfiat)。”。乌尔比安的原理 应 以有行为能力为要件，而应以个别的识别能力为判定标准。此 后来演变成为“同意不生违法”(volentinonfitinjuha；Scientietcon- 为德国法上的通说，英美法基本上亦同此见解”。。所以说，“未满 sentienotinjuria)的法律谚语，该谚语民、刑两方面皆用之 0”直至 十四周岁人仍可为有效之承诺，唯陷入酩酊状态之成年人，因欠 今天，“同意不生违法”仍然属于文明人的至理名言。它表现了个 缺辨别事理之能力，敞其承诺无效。”因此，在例 l中，甲虽为未 人主 精神，使个人能够 自由决定如何处理自己的权益。但 “得 成年人，仍不失为有效同意；例2中，乙虽系成年人却因无识别能 到同意的行为不违法”的格言适用同样是有限制的。因此，无论 力而不能作出有效同意。 是明确的同意，还是默示的同意，必须满足于一定的条件。尽管 在具体认定上，首先，当在法律对某些同意行为有明确规定 这些条件在不同国家的规定也各有迥异，但对于被害人同意在规 的情况下，应该根据相应的法律特别规定来具体认定。如在性权 范上的价值考量重点都在于：出于对被害人自我尊重的前提下兼 利的同意 (承诺)问题上。根据 刑《法》第二百三十六条第2款之 顾国家利益和社会利益，既要避免受害人的利益受到损害，又要 规定，奸淫不满 14周岁的幼女的，以强奸论。根据理论通说，因 避免国家对公民自主权利的过分干涉，因此在法规范的判断及价 为不满l4周岁的幼女身心发育尚不成熟，缺乏辨别的能力，奸淫 值取舍上存在相当大的共性。被害人同意的主体要件即被害人 幼女的并不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段，也无论被 同意能力问题。 害幼女是否同意，只要与之发生性关系即以强奸论处。即未满十 一 、 同意能力的认定标准 ’ 四周岁的幼女无权对性行为进行同意，与不满十四周岁的幼女发 例 l：甲男(16岁)追求 同学乙女，为搏乙一笑，允诺乙将其新 生性关系的，即使幼女 自愿，仍然构成强奸罪。所以，在我国只有 买的名牌手机投 向校园湖中，后乙别恋丙，甲要求追究乙故意毁 十四周岁以上的女子才对性行为有同意能力。再如，“依据英国 损财物责任。甲在作出同意时尚属未成年人，其同意是否有效? 1969年家庭改革法第8条的规定，年满 l6岁的未成年人可以就 例2：甲乘乙陷入酩酊状态之时，向乙索取乙的传家古董，乙 对其进行的医疗行为做出同意。并且依据一些判例，即便低于该 因醉酒同意将古董送给甲。乙酒醒后向甲请求返还并欲追究 甲 年龄的未成年人，只要能够充分了解医疗行为的后果也能作出同 的责任，甲认为乙作为成年人已同意将财物送给他，所以拒不返 意，但