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论包价旅游合同中旅游经营者的违约责任 　　摘 要：《旅游法》主要通过规定旅游经营者的违约责任来维护旅游者的合法权益。旅游经营者如未按照法律或旅游合同约定履行义务，或不适当履行义务，致使其实际提供的旅游服务偏离约定的品质或不具备通常的价值，则其应向旅游者承担违约责任。旅游者应根据旅游经营者的违约时点、违约形态以及具体的违约情形选择合适的救济方式。 　　关键词：旅游合同；旅游经营者；违约责任；责任减免 　　作者简介：刘浩，男，中信建投证券股份有限公司，从事民商法学研究。 　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）02-0099-06 　　《旅游法》的颁布实施弥补了我国现行法律对旅游纠纷规定的不足，对于维护旅游者的合法权益、规范旅游市场具有重要意义。《旅游法》课以旅游经营者多项义务，并主要通过违约责任的形式来促使其合法经营和信守承诺。然而旅游经营者的何种行为构成违约，不同的违约行为又该如何救济，救济的范围又该如何确定等问题亟待澄清。 　　一、旅游经营者违约行为的界定 　　旅游经营者如未按照法律或旅游合同约定履行义务，或不适当履行义务致使其实际提供的旅游服务偏离约定的品质或不具备通常的价值，则其应向旅游者承担违约责任。 　　约定之品质不以旅游合同为限，旅游经营者刊登的广告、宣传材料、行程表、说明书等亦是“约定品质”的依据。需要说明的是，地域性的旅游给付品质差异不构成不适当履行。例如同为七星级酒店，北京的盘古酒店与迪拜的阿拉伯塔酒店（Burj Al-Arab）设施品质不能等量齐观。地域性的旅游给付品质差异不可避免，基于现状，不可能要求旅游经营者提供相同的旅游给付品质。“通常之价值云者，系指依该契约在一般情形下，通常所应具备之价值而言，亦即相较于旅游者所支付之旅游费用，通常情形应即具有之交换价值与使用价值。”[1]（P105）该价值是否与旅游者所支付的旅游费用相当，应当与市场上一般情形加以比较、衡量。 　　从违约时间来看，旅游经营者违约行为可能发生于旅游行程开始之前，如期前拒绝履行；也可能发生于旅游行程进行之中，如旅途中导游未进行必要的解说；亦可能发生于旅游行程结束之后，如旅游经营者违法倒卖其在提供旅游服务过程中知悉的旅游者个人信息。 　　从违反的义务类型来看，旅游经营者可能因违反主给付义务而违约，如旅游经营者未依约提供各项旅游服务；其也可能因违反从给付义务而违约，如旅游合同中约定由旅游经营者代为办理出境旅游所需的签证等相关手续，因其过错未能在规定时间内办妥，给旅游者造成了损失；其还可能因违反附随义务而违约，如在旅游行程中旅游经营者未对其所代管的旅游者的物品尽到妥善保管的义务，致使物品毁损或灭失。 　　从违约原因来看，旅游经营者可能因自身原因违约，如擅自改变旅游行程；其也可能因履行辅助人的原因导致违约，如实际提供住宿服务的宾馆未提供合同约定等级的客房。在旅游合同中，履行辅助人并非合同当事人，其功能只是代旅游经营者实际履行旅游合同约定的义务，承担违约责任的主体应为旅游经营者。《旅游法》第71条第1款对此也予以明确规定。同时，为了便于查明案件事实，减轻诉累，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条之规定，人民法院可以将履行辅助人追加为第三人。旅游经营者还可能因旅游者的原因导致违约，当然此情形构成免责事由。 　　从违约形态来看，旅游经营者的违约行为可以分为“不履行”和“不适当履行”两大类。其中“不履行”包括拒绝履行、预期违约和迟延履行；“不适当履行”则包括瑕疵履行和部分履行。 　　从实践来看，虽然旅游经营者违约行为的情形众多，但是，多数表现为不适当履行，故仅对不适当履行予以说明。旅游合同的特殊之处就在于旅游经营者需提供两项以上的独立给付义务（如食、住、行、游、购、娱），且上述给付义务居于同等重要地位，均属主给付义务。相应地，不适当履行在这六个方面均有体现。 　　二、旅游经营者违约行为之法律效果 　　在旅游经营者不履行旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定时，旅游者可以请求旅游经营者承担何种违约责任，《旅游法》第70条做出了相关规定，试解读如下。 　　（一）继续履行 　　旅游经营者有拒绝履行、预期违约、迟延履行和部分履行等违约行为时，旅游者可请求旅游经营者继续履行合同。旅游合同属于继续性合同，合同内容并非一次给付可以完结，而是继续地实现，如西欧十日游，旅游经营者须在这十日中持续为给付。时间因素在旅游合同的履行上居于重要的地位，旅游经营者须继续提供旅游服务方能实现债的本质。 　　继续履行请求权的行使通常以旅游行程尚未结束，旅游经营者有可能继续履行为前提。如果旅游行程业已结束，对于旅游经营者擅自减少或取消旅游景点的行为，则不宜采取继续履行的救济方式