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我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用 [摘 要]我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的。”在如何理解此款法定定义时，亦即在如何把握不正当竞争的范围时，我国学术界和… [摘 要]我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的。”在如何理解此款法定定义时，亦即在如何把握不正当竞争的范围时，我国学术界和实务界还着不同看法。本文在分析法定主义说和有限的条款说之的基础上，论证条款说的性，指出条款说在我国司法实践中适用，而且了典型的案例类型。最后现行法的建议。 一、对法定主义说的评价 法定主义，《反不正当竞争法》承认的不正当竞争，仅限于该法章所列明的不正当竞争。这也说，需要依法制裁的不正当竞争限于章列明的，除非另有法律规定，不允许执法机关随意认定不正当竞争。观点强调不正当竞争的法定性，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，其主要理由如下： ，符合立法者的意图。反不正当竞争立法的人士的介绍，对《反不正当竞争法》第2条第2款的理解，关键在于对“违反本法规定”这几个字的理解上。在国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法（草案）中，其第3条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者损害经营者合法权益的”。草案的规定的好处是弹性大，除法律规定的几种不正当竞争外，市场经济的发展新的不正当竞争，可以依据规定的精神认定，。缺点是给执法的授权太大，对同不一。全国人大常委会在审议草案时，我国的情况，是眼前和近期的状况，对草案的规定了修改，修改的核心是了“违反本法规定”这几个字。从立法机关对草案条文的刻意修改中，可以得出“市场竞争中的不正当竞争章规定的11种”的结论。（注：孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（法律年鉴1993年分册），北京：法律年鉴社1993年版，第29页。），立法机关有意授权行政执法机关或司法机关在法律明文规定的不正当竞争之外，认定不正当竞争，就会在《反不正当竞争法》中写上兜底性的条款，比如“其它不正当竞争”。既然《反不正当竞争法》的条款，说明立法机关不授权的意图。（注：孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（法律年鉴1993年分册），北京：法律年鉴社1993年版，第26页。），不正当竞争有的特点，这它的不性，判断某种不正当竞争是很不容易的。，是不正当竞争的条件是极其的，在不正当竞争范围的上，只允许法律判断，而不允许执法机关在法律之外判断。最后，我国像外国那样级别并权威性的执法反不正当竞争法的主管机关。考虑到我国执法机关的和状况，将认定不正当竞争的权力赋予执法机关。就而言，还难以想像由基层的执法对需要经济判断的不正当竞争认定和查处。否则，执法就将正当的竞争当作不正当竞争制裁，会到法律的稳定性，背离反不正当竞争法的立法宗旨。 笔者，此说的最大担忧，即不正当竞争不性的特点，赋予行政执法机关认定不正当竞争的权力将对法律和权力的滥用，是可以消除的。一，可以将认定不正当竞争的权限赋予级别较高的行政执法，如规定省级监督检查才有认定权，并且在疑问时还须将问题提交的监督检查判断。就可以上杜绝滥用认定权的。另一，要想在反不正当竞争领域完全排除立法者之外的判断是不的。诚如法定主义说所指出的那样，不正当竞争的最大特点在于其不性。不性反映在其类型和范围的不性上，同样也体现在某项的构成要件上。事实上，即使是法律明文规定的不正当竞争，在其构成要件又何尝完全摆脱得了不性的特点呢？，即使在正当竞争的类型化应排除立法者之外的判断，在适用反不正当竞争法时，就如何不排除行政执法机关和司法机关情况独立的判断了。 二、对有限的条款说的评价 有限的条款说，现行《反不正当竞争法》第2条第2款是一项有限的条款。一，法定主义说符合立法的原意，但此说在理论上不尽，在实践上也不利于竞争秩序，而条款说灵活性的优点，从我国的执法现状看，不加限制地赋予执法机关个案随时认定不正当竞争的权力，也会法律和权力的滥用，不利于市场秩序的稳定。另一，《反不正当竞争法》章规定的法律责任是与章规定的不正当竞争应的，即使将其第2条第2款条款对待，对行政执法机关也意义，行政执法机关即使确认了新的不正当竞争，也无法行政处罚。，从现行法规定的现状来看，第2条第2款是一项有限的条款，它不同类型的不正当竞争有着不同的意义，主要涉及到两种情况：（1）予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争，《反不正当竞争法》第2条第2款将其确不正当竞争是意义的，除非行政法规、地方性法规另有规定。（2）受害人请求损害赔偿而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争，任何一级法院可以个案将其