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保险人违反提示及明确说明义务法律责任的重构 　　【摘要】《保险法》对违反其第17条提示及明确说明义务法律责任的规定有与现行立法冲突、格式合同内部责任体系不协调等很多问题，亟须重构，需要从形式上的分离主义真正走向法律责任的分离主义。 　　【关键词】提示及明确说明义务 法律责任 重构 　　一、现行保险法规则的困境 　　（一）《保险法》中“不产生效力”规则对其原因规定不够明确 　　违反现行《保险法》第17条提示及明确说明义务的法律责任是“未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，然而，从现行《合同法》的规定来看，某一条款不产生效力的原因可能是多样的，或者该条款未成立、或者该条款尚未生效（附生效条件或者附期限）、或者该条款属可撤销且撤销权人依法行使撤销权以及该条款无效。《保险法》第17条中并未明确“该条款不产生效力”的具体原因。 　　（二）“不产生效力”规则与《合同法解释（二）》格式条款提供方不履行提示及说明义务法律责任冲突 　　对于保险人违反提示及明确说明义务的法律责任，根据现行《保险法》第17条“不产生效力”规则，保险人对免除其责任的条款，只要未作提示或未明确说明两者居其一的，该条款即不产生效力。 　　《合同法》第39条虽要求“提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，却未规定提供格式条款的一方违反该规定，未作提示及说明的法律后果。为此，最高人民法院《合同法解释（二）》第9条、第10条作了区分。其第9条赋予格式条款相对方以撤销权，规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示及说明的义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。第10条则进一步明确了法定无效的特定情形，规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”可见，根据《合同法解释（二）》，多数情形下，未尽提示及说明义务的，仅导致对方享有撤销格式条款的权利，且这一撤销权的产生，还必须以对方没有注意到免除或者限制格式条款提供方责任的条款为前提，即便产生了撤销权，在撤销权人不行使撤销权，或者行使撤销权的除斥期间经过，则该条款即为有效。 　　显然，《保险法》第17条的“不产生效力”的绝对性规则与《合同法解释（二）》中规制格式条款的规则存在冲突。而现行法律及司法解释对保险合同中保险人违反提示及明确说明义务的法律后果并未给出明确答案。 　　（三）如对保险人未尽提示及说明义务适用保险法特殊规定，则与合同法司法解释的规定相比，其法律责任偏重 　　保险合同是一种“格式条款”性相对较低的合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款之所以存在诸多缺陷，主要原因在于当事人之间的交涉机会和交涉能力的不平衡，从而造成了法律效果的不公平。 　　不过，在保险合同中，保险监督管理机构的介入使得以上缺陷在一定程度上得以减小。因为从保险合同的拟定主体看，由保险监管机构审批的保险条款，起草人是保险公司，审批人是保险监管机构，保险公司必须执行保险监管机构提出的修改意见，最终使用的保险条款是由保险公司和保险监管机构共同形成的，该保险条款，在一定程度上体现了国家意志。虽然我们不能期望通过保险监管机构的监管，就可达到完全消除保险合同中因其格式合同性所带来的缺陷，但通过保险监管机构的介入，其起到了代投保人与保险人进行磋商，减小了由于保险合同相对方与保险公司因交涉机会及交涉能力不平衡所带来的缺陷与消极影响。 　　既然保险合同中由于其格式合同性所带来的消极影响较一般格式合同要更小，则对其规制理应较一般格式合同更为宽松而不是更为严格。然而，从现行保险法规定来看，第17条的“不产生效力”规则是一种无需相对人主张，也无主张时间限制的绝对“该条款不产生效力”，而《合同法解释（二）》中多数情形下则是按可撤销处理。《保险法》的规制要比《合同法解释（二）》的规制更严格。如对保险人未尽提示及明确说明义务适用保险法的特殊规定，则在同为格式合同的保险合同及其他格式合同之间，难免使格式合同性较低的保险合同却受到更严格的规制，从而导致格式合同规制体系内部不协调。 　　现行制度中保险人未尽提示及明确说明义务存在的上述问题，迫使我们重思应如何规制保险人未履行提示及明确说明义务的法律责任。 　　二、重构：保险法从形式上的分离主义走向法律责任的分离主义 　　现行《保险法》从修订前的将提示义务包含在“明确说明”义务之内的“统一主义”，转采取将“提示义务”独立于“明确说明义务”的分离主义立法模式。但就法律责任而言，“分离主义”下的《保险法》第17条规