法治与王权的博弈布雷克顿的实践.pdfVIP

破熊与法磅2014年第12期·域外视野 法治与王权的博弈：布雷克顿的实践水 何勤华 王 帅 华东政法大学法律学院，上海 200042 摘要：西方法治思想延续至 中世纪，在英 国获得 了里程碑式的转型发展，其标志就是 1215年 《大宪章》的签署和 13世纪中叶布雷克顿 论英格兰的法律与习惯》一书的面世与传播。布雷克顿的 法治思想集 中体现在他有关王权的论述 中，他认为国王并无绝对立法权，法律 的渊源在于民众的意 愿。布雷克顿最重要的法治论断是 “国王不应低于任何人 ，但应在上帝和法律之下”，这一论断的论 据在于他坚信 国王是 “上帝的代理人 ”以及 “法律造就 国王”。布雷克顿的思想同现代法治理念还有 一 定差距，但是他 已经触及到法治理念的核心——约束权力，这使他在西方法治的传承 中占有重要 地位 。“依法治国”是同“法治”相等的术语，法律不应当作为 “牧 民”的工具，要实现依法治国关键不 在于 “治 民”而在于 “治权 ”，对西方法治传统的研究对我国建设法治国家意义重大。 关键词：布雷克顿： 论英格兰的法律与习惯》；王权：法治：博弈：王在法下 中图分类号：DF081 文献标识码 ：A 文章编号：1005—9512 2014 12—0116—10 在中国有一句十分流行的格言，来反对特权阶层对法律的僭越——王子犯法，与庶民同罪。①当 然这句话在今天看来似乎充满人治的味道，“法”最高只可罚及 “王子”，而国王或者国君则完全处于 法律之上，无所谓守法违法之说。当权者与法律之间的关系是检验法治与否的最简单标准——当法 律与最高统治者的意志发生冲突时，是人在法下，还是法外有人。 在 1608年的英国，有一次著名的 “王 ”与 “法 ”之间孰高孰低的论争。当时的英国高等宗教法庭 CourtofHighCommission 与民事诉讼高等法院 CommonPleas 之间一直存在管辖权冲突，爱德 华 ·柯克 EdwardCoke，1座机电话号码 担任民事诉讼高等法院首席大法官后，双方矛盾激化。坎特伯雷 大主教理查德 ·班克罗夫特 RichardBancroft，1544—1610 向詹姆士一世 JamesI，1566．1625 申诉要 求国王决断，他认为法官只不过是国王的代表，国王有权亲 自审理案件 。最后争议焦点转 向国王与 作者简介 ：何勤华。华东政法大学教授；王帅，华东政法大学法律史专业硕士研究生。 $本文是国家社科基金 2011年度重大项 目“法律文明史” 项 目批准号：11ZD081 第 1个子课题 “法律文明的起源”的 阶段性成果。本文的写作分工如下：何勤华承担本论文设计与第一部分和第四部分撰稿：王帅承担论文资料的收集 与第二、第三部分的撰稿。 ① “于是太子犯法 。卫鞅 日 法之不行，自上犯之 。将法太子 。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子度，黥其师公孙 贾。”当然，不仅 商鞅的法对秦王毫无约束，即使罚及太子，也只能宣布其违法而不能对其施刑。[汉】司马迁：《史记 ·商君列传》，中华书局 1959年 版 。第 2231页。 116 法治与王权的博弈：布雷克顿的实践 普通法的关系上 。詹姆士一世认为普通法的基础是理性，而 自己同法官一样具有理性，因此 自己完 全可 以亲 自审理案件。但是柯克认为审理案件需要经过系统的法律学习和丰富的实践经验，由此法 律才能被正确适用 以处理臣民之间的纠纷，才能 “保护陛下于安全、和平之 中”。詹姆士一世听 自己 竟然需要法律的保护，顿时勃然大怒说：“如此我竟处于法律之下?”柯克随后引用一句名言答到： “国王不应低于任何人，但应在上帝和法律之下。”②这句话的作者，是距当时四百年前的一位英国法 官，亨利 ·德 ·布雷克顿 HenrydeBracton，其出生信息无史料 明确记载，仅凭有关研究者的推荐；其 生卒约为 1210年至 1268年 。 一 、 实践的知识背景：布雷克顿问题 布雷克顿之所 以名垂青史，无疑是凭借 《论英格兰的法律与习惯》 Delegibusetconsuetudinibus Angliae 这一鸿篇巨著。中世纪英国知识界在法治与王权博弈中爆出的法治思想火花_ ‘国‘王在 上帝与法律之下”，也是通过这一巨著在西方历史上获得了广泛传播的。 论《英格兰的法律与习惯》这样一部 以13世纪上半叶国王亲临法庭 corarege，后来的王座法院 CourtofKing’SBench 、民事诉讼高等法院 deBanco，后来称为 CommonBench或 CommonPleas 、 巡回审判 eyre 卷宗案例为基础，融合优士丁尼国法大全 CorpusJuris 和欧陆注释法学派以及教会法 之理论精髓，力