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论融资融券交易担保机制的信托化构造 董新义+ 一、问题之提出 融资融券交易是证券信用交易的一种形式。根据《证券公司监督管理条例》 以下简称《管理条例》 第48条和《证券公司融资融券业务管理办法》 以下简 称《管理办法》 1第2条规定，融资融券业务是指在证券交易所或者国务院批准 的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券 或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。在这种交易中， 融资是借钱买证券，证券公司借钱给客户购买证券，客户到期偿还本息，客户向 证券公司融资买进证券称为“买空”；融券是借入证券来卖，证券公司出借证券 给客户出售，客户到期返还相同种类和数量的证券并支付利息，客户向证券公司 融券卖出称为“卖空”。 从我国证券法学理论和实践来看，融资融券业务所涉及的法律关系十分复 杂，一个交易指令包含三层法律关系，即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。 其中，证券买卖、借贷的关系性质相对比较单一，现有合同法律和《管理条例》、 《管理办法》都规定的非常清楚，实践中也并无多大争议。然而，这些法规并未 对融资融券交易的担保机制的性质作出明确的界定，相关规定亦不完善，导致无 论是在理论界还是在实务界，对融资融券交易中的担保机制的解释都是莫衷一 是。 融资融券业务作为一种商事活动，交易的顺利运行离不开良好的担保机制， 如何设计最佳的担保模式，国内许多学者为此做出了极为有益的探索。总结起来， 主要有：主张通过让与担保制度2、最高额质押制度3、账户质押制度4等来设计担 ’董新义，中央财经大学法学院副教授、韩国高丽大学法学博士，主要研究方向：金融法、民商法、韩国法。 。《证券公司监督管理条例》由国务院于2008年4月23日通过、2008年6月l曰起施行，《证券公司融资 融券业务管理办法》由中国证监会于2006年6月30日通过、2011年10月26日修改、同日施行。 2持此观点的有：邱永红：《我国融资融券担保制度的法律困境与解决思路》，证券市场导报2007年第3期。 申惠文、杜志勇：《物权法定视野下的让与担保一以融资融券交易模式为切入点》，《商丘师范学院学报》 2014年7月。柳真真：《我国融资融券交易债权担保制度的批判与反思》，《赤峰学院学报》2011年4月。 3持此观点的有：廖焕国：《论我国融资融券交易担保机制的法律构造一以最高额质押为视点的框架分析》， 《法律科学》2009年第5期；裘雪婷：《我国融资融券担保法律制度架构分析》，《金融法苑》2012年第3 期，柳真真《我国融资融券交易债权担保制度的批判与反思》， 《赤峰学院学报》2011年4月等。 4持此观点的有：楼建波：《化解我国融资融券交易担保困境的路径选择》，《法学》2008年第ll期。 45 保机制的，同时，学者在确立自己观点的过程中，也指出其他制度存在的缺陷。 对此，笔者认为，融资融券交易是证券业务的一种，是商事活动的组成部分，理 应遵循商事活动的价值，应立足于促进金融交易的效率和安全，而不应仅仅考虑 到维护债权人的利益，因此，对于融资融券交易的担保机制，并无最佳而只有最 合适的担保模式，不同证券公司，可根据自身公司情况，针对不同的投资者设计 不同的担保机制 让与担保、最高额质押、账户质押等 ，以满足证券公司开展 有特色的融资融券业务，加强创新，为证券公司设计有个性融资融券产品和提供 个性化金融服务，为进一步增强证券公司的竞争力提供更大的制度空间。限于文 章篇幅，在本文中笔者并不对依据其他法律制度构建的担保机制的优势、劣势进 行论述，只对融资融券担保机制的信托化构造进行论述。 二、现行融资融券交易信托相关规定之评价 正如前述，担保机制乃融资融券交易的核心所在。在融资融券交易流程中， 根据《管理条例》和《管理办法》之规定，在开展融资融券业务时，有三个环节 涉及担保：一是提交初始保证金，即办理融资融券交易时投资者应提交的保证金 《管理条例》第52条、《管理办法》第23条第1款 ：二是基本担保，即融资买 入的证券、融券卖出所得的价款，当然地作为担保物 《管理条例》、 《管理办 法》第23条第2款 ；三是追加担保，即担保物价值与债务的比例低于担保维持率 时应补缴的新担保物，否则证券公司有权处分担保物，清偿债务 《管理条例》 第54条、《管理办法》第25条 。 更为重要的是，这些行政法规和规章首次对通过信托法设定担保机制的方法 作出了规定，这无疑是我国法规对融资融券交易担保机制构建的一大创新。从《管 理条例》第53条、 《管理办法》第13条明确规定的信托化1的融资融券交易担保 机制来看，其具体的信托结构为，证券公司以自己的名义在证券登记结算机构和 商业银行分别开立