商法的双向运动与现代商法的生成逻辑.pdfVIP

西北大学学报 (哲学社会科学版) 2015年 1月，第45卷第 1期，Jan．，2015，Vo1．45，No．1 JournalofNorthwestUniversity(PhilosophyandSocialSciencesEdition 【法学研究】 商法的双向运动与现代商法的生成逻辑 王延川 (1．中国人民大学 法学院，北京 100872；2．西北政法大学 民商法学院，陕西 西安 710063) 摘 要：近代立法者以民法思维构建传统商法体系，这为传统商法与民法之间的融合 创造了前提条件。民法商法化促使商法规范逐渐替换相应的民法规范，为民法带来活力， 同时也使 自己面临消解命运。现代社会关系的全面商化使得民法展现其适应性品格，从 传统民法向现代 民法进行转变。企业家和律师为营业所设计 出来的交易模型难以为民法 和传统商法所规范，而围绕这些交易模型成长起来的新商法规则体系被称为现代商法。 传统商法与民法的逐渐趋同，以及现代商法在交易模型基础上的不断发展，可以说是未来 商法实践与商法学研究需要面对的新课题。 关键词：民法思维；传统商法；民法商法化；现代 民法；交易模型创新；现代商法 中图分类号：D913．99 文献标识码 ：A DOI：10．16152／j．cnki．xdxbsk．2015-01-009 对于近代以来的商法而言，最为显著的特点是出现了向上和向下两个运动趋势，日本学者我妻荣先 生将此形象地比喻为 “冰川的融化”：在上部，商法不断创新出新的规则；在下部，商法规范流人民法之 中… ’。再具体一点，所谓向上运动就是在传统商法的基础上出现了现代商法；而向下运动就是传统 商法规范被 日益纳人民法体系中，商法的规范逐渐被消解 ，民法规范 日益实现其现代化。由于商法在体 系上开始呈现某种 “支离破碎”的状态，需要重新进行梳理并进行有机整合。本文 旨在通过展示商法双 向运动这一轨迹，分析其背后的成因，并着力勾勒现代商法发展的逻辑，希望能为我国商法体系的构建 做有益的探索。 一 、 民法思维与传统商法体系的构建 传统商法的基本概念是商人、商行为、商事财产，这三个概念是依照民法的自然人、法律行为、物为 参考来设计的，这种依据民法思维所构筑的商法体系被视为民法的特别法。虽然当时已经出现了商事 企业、特殊的交易行为和新的商事集合财产，但 由于要维护以民法为基础的私法体系的逻辑性和完整 性，新的商法规范并未纳入到商法典之中，而是表现为单行法和司法判决的形式。 (一)营业主体的割裂 在近代大陆法系国家的商法典里，所谓的商人就是指 自然人。虽然企业比如股份公司已经出现，但 收稿 日期：2014-09-27 基金项 目：国家社会科学基金项 目(08CFX026) 作者简介：王延川 ，男，陕西咸阳人 ，中国人民大学博士生，西北政法大学副教授，从事商法与公司法研究。 王延川：商法的双向运动与现代商法的生成逻辑 ·59· 商法典基本对此不进行调整，而是以单行法的方式来进行表现。这种制度架构无疑受到民法理论和实 践对于法人概念定位的影响。自然人基于出生而具有生命力，基于生命的维系而拥有人格，法律也承认 其人格，并给予周全的保护。法人不具有 自然人意义上的生命和意识，其人格的有无就成了一个大问 题。如果不承认法人人格的话，现实中的企业组织难以纳入到法律意义上的主体框架之中；如果承认法 人人格的话，就会破坏由自然人建构起来的主体逻辑结构。这种两难使得德国法学家对于法人何以产 生进行长期的争论，也有了后来的法人否认说、法人拟制说和法人实在说的不同观点。但是无论采用何 种学说，企业作为法人和 自然人之间存在显著不同，这使得立法上出现了将 自然人规定在商法典，而有 关企业的规定则以单行法的方式出现。 (二)以民事行为模式构建商行为 在传统商法中，商行为是参照民事行为体系而设计的： 第一，民事契约通常按照不同的订约 目的和对象，区分为买卖、租赁、互易等。但在商事交易中，对 于企业而言，每种交易的目的都是为了营利，在民事人看来的交易标的差异性，在企业家的眼中却具有 同质性。就像舒马赫 (Kur