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维普资讯 西安石油大学学报(社会科学版) 论行政不作为的几个 问题 龙海峰 (中山大学 法学院，广东 广州 510275) 摘 要：探讨 了行政不作为的构成要件、法律责任、司法救济和防治等几个问题 ，认为应该将行政不作为 纳入行政诉讼受案范围，行政机关和行政人应承担国家赔偿责任。最后提出了防治行政不作为的措施。 关键词：行政行为；行政不作为；完善 中图分类号：D922．1 文献标识码：A 文章编号：1008—5645(2008)03—0055—07 0 引 言 行政法学界对行政行为的研究多是从 作“为”的角度出发的，很少从 “不作为”的角度进行研究。行 政不作为行为和行政作为行为一样都是由行政主体实施的行政行为，而且会对公民和公共利益造成损 害。行政不作为由于其很强的隐蔽性、消极性、非强制性，因而具有很大的危害性，“成为行政执法中的 幽‘灵…，[1](P5。因此，对行政不作为的研究显得很是重要。 1 概念及其构成要件 我国行政法学界对行政不作为的关注开始于 《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行诉法)第 54条第 3项的规定。目前关于行政不作为概念的认识，学界的分歧很大，归纳其主要有以下几种： 第一种观点从法定职责出发并结合行诉法的规定，认为 行“政不作为是行政机关不履行法定职责的 行为”。【](P79)因此，在这种观点下，行诉法第 11条第 1款第 4、5、6项所列举的行政机关拒绝颁发许可 证或者不予答复，拒绝相对人要求保护人身权、财产权的申请或者不予答复，不发给相对人抚恤金的行 为都被认定是属于行政不作为之列。 第二种观点认为，“行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确 意思表示的行政行为。”-3J(r29) 第三种观点以特定的法律义务为标准界定行政不作为，认为 行“政不作为是指行政主体有积极实施 法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行 (包括没有正确履行)的状态。”[1(P133) 第四种观点认为，行政不作为是指 “行政主体对一定行政行为的抑制，即拒绝作出一定 的行 为”。[J(P172)也就是说 ，只要行政主体 拒“绝做行为”或者 “不做行为”就是行政不作为，而并不强调行政 主体是否负有法定义务。 笔者认为，以上诸多观点都有其正确的一面，但却对行政不作为的概念没有做全面的界定。 根据行为方式的不同可以将行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为，与此相对应，行 收稿 日期：2008—01—10 作者简介：龙海峰(1985一)，男，陕西宝鸡人，中山大学法学院在读硕士研究生，研究方向：行政法。 ①周佑勇 《行政不作为的理论界定》，江《苏社会科学)1999年第2期。 维普资讯 西安石油大学学报 (社会科学版) 17卷3期 政不作为可以分为对申请的不作为和对职权的不作为。①第一种观点有一个明显的疏漏就是只包含了 依申请的行政不作为而没有包含依职权的行政不作为，因为 “行政机关的许多法定义务即使没有相对人 申请也是客观存在并必须积极履行的”。[J(P49)虽然行诉法只是归纳了依申请的行政不作为行为，但并 不意味着后者的不存在。因此，这种观点实质上缩小了行政不作为的范围。并且 “法定职责”这个前提 表述过于笼统，因为 “职责”包含 “积极的职责”和 “消极的职责”两种，他们都是行政主体应当履行的职 责，只有对 “积极的职责”的不履行才是行政不作为。 第二种观点特别强调 “行政不作为具体表现为行政机关及其工作人员在程序方面的不作为。”从而 将明示地拒绝行为排除在行政不作为之外。笔者认为，将明示地拒绝行为排除在了行政不作为之外是 不妥当的。当一行为在方式上是 “为”时，它可能是作为，也可能是不作为。这就要看 “为”这个动作反映 的实质内容是什么，这个行为在外部形式上有动作，但实质内容上却是要表达 “不作”，那么它仍然是不 作为。所以这种观点的不当之处在于把形式上的 “为”，当作实质上的 “为”。