冲突法上的国际强制规则初探.docVIP

冲突法上的国际强制规则初探 　　【摘要】冲突法上的国际强制规则是出于维护一国重大公益的目的，以至于在满足其适用范围的所有情形都要适用，而不必经由冲突规范的援引。它是效力性的强制规范，其适用范围存在明显的自我限定。在判断某一规范是否是国际强制规则时，必须考虑其宗旨和形式。对来自第三国的强制规则，还要作地理限制和适用效果的考察。 　　【关键词】国际强制规则；冲突法；公益；《罗马Ⅰ规则》 　　冲突法上的国际强制规则，是一类极其特殊的规则，它兼有冲突法和实体法的双重属性。在当今国际经贸领域，为了保护一国公益，外汇管制法、进出口限制措施等无须冲突规则援引即可适用的强制规则大量存在，这些规则往往会影响合同的效力，使得当事人处于无法履约的境地。如不对其判断标准施加合理限制，则可能会破坏国际交往的基础。本文即从国际强制规则的定义特征出发，分析法律属性和适用范围，进而提出较系统的判断标准，以增进对此类规则的理解。 　　一、国际强制规则的定义和特征 　　冲突法上的“国际强制规则”（Internationally mandatory rule），又称“直接适用的法”（Lois dapplication immediate），从学理上讲，是指那些对于指定该规则的国家而言其适用于涉外民事案件具有十分重要意义，以至于不管根据一般冲突规则其是否能得到适用都应适用的法律规则。[1]虽然包括中国在内的许多国家在晚近冲突法立法中都规定了国际强制规则适用制度，①但大都没有明确它的含义。首先完成此任务的是2008年欧盟《罗马Ⅰ条例》，其第9条第1款规定，超越一切强制性条款（Overriding mandatory provisions）是指，一国为保护其诸如政治、社会或经济组织之类的公共利益而被视为至关重要的条款，以至于只要进入它们的适用范围就必须予以适用，而不论根据本条例本应适用的准据法如何规定。该条第2款和第3款规定了法院地和第三国超越一切的强制性条款，凡法院地的超越一切强制性条款都应该适用，而第三国超越一切强制性条款只有属于使合同义务履行为非法的履行地的强制规定才具有适用资格。在考虑是否要给予此类条款以直接适用效力，要考虑性质和目的，以及适用或不适用的后果。 　　虽然上述定义表述不同，但共同界定了国际强制规则的特征：一、国际强制规则是涉外民事领域的强制性规则。纯粹公法性的规则不构成国际强制规则，除非它能作用于民事案件，对民事法律行为产生某种效果。而私法中的那些受制于当事人意思的任意性法律规则不直接涉及公共利益，无直接适用的需要；二、上述强制性规则无须冲突规则的指引而适用于涉外民事关系，即当冲突规则指引到该强制性规则所在法律体系之外的一个法律体系时，不影响该强制性规则的适用；三、国际强制规则是一国民事领域中强制性规则的一部分，它的适用具有十分重要的意义，或曰对该国的公共利益的维护特别重要以至于它不得不适用，因而区别于不能由当事人协议所克减的规则即国内法意义上的强制规则，这也注定使得国际强制规则只在极为例外的情形直接适用。 　　二、国际强制规则的法律属性和适用范围 　　国际强制规则的性质和适用范围一直存在争议，这为设定国际强制规则的判断标准带来困难，因而有必要在此进行澄清。 　　（一）国际强制规则的法律属性 　　国际强制规则是公法还是私法，亦或是具有公私法双重属性存在争论。如最早提出“国际强制规则”概念的弗朗西斯科卡基斯认为国际强制规则是半公半私的法律，而巴蒂尔认为它是公法性的法律。[2]由于私法公法化的作用，国家持续地干预私人生活尤其是经济生活，公法和私法的分界不在明显，这为国际强制规则的定性带来了困难，但不能说国际强制规则既是公法又是私法。要确定国际强制规则的性质，要考虑如下因素，首先，国际强制规则只有在涉外民事审判中才具有价值，脱离涉外民事案件不存在冲突法意义上的国际强制规则。国际强制规则最根本的特征是无须冲突规则的指引而直接适用于涉外民事案件，如果不存在涉外民事纠纷，即便出现在公法诉讼，由于公法具有严格的属地性质，不存在冲突规则指引的问题，根本没有必要进行区分；其次，国际强制规则必须能够直接作用于涉外民事案件，成为裁判的依据，对私法不产生效果的公法性规则不能作为国际强制规则。在冲突法发展的早期，出现过“警察法”（Lois de police）②的概念，多认为这是国际强制规则最早表现形式，其实纯粹维护一国公序的公法性规则无法作为国际强制规则，除非它能作用于私法关系。冲突法关注的是公法对私法关系产生的法律效果，即当事人违反这部分规则要承担的民事责任，尤为突出的是所缔结合同的效力。冲突法并不关注它的行政或刑事制裁的效果。[3] 　　公法可通过某些私法规则的“转介”而纳入私法体系中产生私法的效力。如我国合同法第52条第5项规定，违反法律、行政