担保法司法解释的成功与不足(房绍坤 李晓安).doc

担保法司法解释的成功与不足（上） 房绍坤 烟台大学 教授 , 李晓安 首都经济贸易大学法学系 副教授 上传时间:2008-6-24 最高人民法院于2000年12月13日公布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），这是我国审判实践中的一个十分重要的司法解释，对于指导审判实践具有重要意义。有学者认为，这是一个内容丰富翔实，论证充分到位，研究透彻，指导科学全面，充满务实精神，非常振奋人心的重要司法文件。[1]然而，我们认为，这个司法解释虽然在许多方面是成功的，但也存在着若干不足。本文试就《担保法司法解释》的成功和不足之处加以分析，以期正确理解与适用《担保法司法解释》。 一、担保法司法解释的成功之处 《担保法司法解释》是在总结我国审判实践经验和吸纳民商法理论研究成果的基础上，经过四年的时间制定出来的。这一司法解释在许多方面明确了法律的规定并有所创新，是为该解释的成功之处。具体而言，《担保法司法解释》的成功之处主要体现在两个方面： （一）澄清了担保法的模糊规定 从担保法的规定来看，有些内容的规定含混不清，人们对此有着不同的理解并导致法律适用上的差异。对于这些含混不清的规定，《担保法司法解释》做出了明确的解释，主要体现在： 1．反担保人的范围和反担保的方式 《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”这一规定有两个问题没有表述清楚：一是反担保人的范围，二是反担保的方式。因此，实践中对上述两个问题产生了不同的认识和作法。 反担保人的范围应如何界定，学者间存在不同的看法。一种观点认为，在反担保合同中，债务人应以自己的财产向第三人提供担保，而不应由他人向第三人提供担保。[2] 这种观点显然是将反担保人限于债务人，而不允许第三人作为反担保人。另一种观点认为，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人，但第三人作为反担保人要求债务人再提供反担保的，再反担保人只能由债务人自己充任，而不能由其他第三人充任。[3] 对此，《担保法司法解释》第2条第1款明确规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。”可见，反担保人既可以是债务人，也可以是第三人，还可以是债务人与第三人共同作为反担保人。而且该第三人要求债务人再提供反担保的，该再反担保人也可以是其他第三人而不限于债务人。我们认为，这种解释是正确的。因为反担保是一种意定担保，第三人是否提供反担保完全是根据自己的意愿和经济利益来决定的，法律没有理由加以限制。 关于反映担保的方式，学者也有不同的看法。有人认为，反担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金；[4] 有人认为，反担保方式只有保证、抵押和质押；[5] 还有人认为，反担保只能在原担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。[6]对此，《担保法司法解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。”这一规定排除了留置和定金成为反担保方式的可能，这是正确的。留置和定金之所以不能成为反担保的方式，是由留置和定金的自身特点所决定的。我们知道，反担保的设立目的在于担保人实现其向债务人的追偿权。因此，只有在担保合同中存在担保人追偿权的情况下，才能适用反担保。在留置和定金的担保方式中，担保人与债务人为同一个人，不存在担保人的追偿权问题，因此，不存在设定反担保的可能。 2．主合同变更对保证责任的影响 关于主合同变更对保证人责任的影响，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”对于这一规定，实践中的理解很一致。一种观点认为，凡变更主合同的，除保证合同另有约定外，只要未经保证人书面同意，保证人就不再承担保证责任；另一观点认为，只有在主合同的客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任；还有一种观点认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新，而不包括一般的合同变更。[7]关于主合同变更对保证责任的影响，《担保法司法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”“债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”这一解释对《担保法》