劳动法律关系的“实体化”控制——以“用工”为研究基点.pdfVIP

河南财经政法大学学报 2013年第5期(总第139期) 劳动法律关系的“实体化”控制 ——以“用工”为研究基点 徐志强 (西南政法大学经济法学院，重庆401120) 摘 要：《劳动合同法》出台后确立的劳动关系“用工论”，极大地增进了劳动关系的实体化意义。 学界对于“用工”本体的认知即用工起点与用工本身的区分、用工的构成要件及其法律涵义的思考仍未 达到应有的清晰度。从劳动关系的发生、运行和终结三个角度，解析现行劳动关系本身存在的三大逻辑 乱象：有劳动合同却无劳动关系的劳动关系“割裂”问题、有劳动过程却无劳动关系的劳动关系“虚实” 问题以及有劳动关系“不法”时的法律处置问题。劳动关系主体意思表示的主导因素在于“用工合意” 而非书面合同，未来劳动关系的法律调整应当以“用工事实”为基础进行实体化控制。 关键词：劳动关系；用工；劳动合同法；书面合同；劳动派遣；实体化 一、研究缘起与基本判断 (一)研究缘起：现行“用工”法律制度设计带来的诸多逻辑困惑 《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)实施以后，劳动关系的认定从传统的“书 面说”转变为“用工说”①，劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。在整 部《劳动合同法》文本中，“用工”一词总共出现36次之多，足见该词在整部法律中的重要性。可以说， “用工”是把握“劳动关系认定的节点”…。然而，作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意 义如何，迄今尚无获得学界明确认知。如何认识表达劳动契约意思表示之形式②?书面劳动合同的功 能如何③?在“契约在第三法域只具有片段的意义”的认识中，劳动合同书面形式在“用工”面前真的丧 失了作为“契约”本身的价值了吗?如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系、理顺我国《劳动合 }收稿日期：2013—04—16 基金项目：本文系国家社科基金重大项目“和谐劳动关系协调机制的法律构建研究”(项目编号：11ZD031)和西南政法大学研究 生科研创新计划博士生重点资助项目“劳动法倾斜保护理念实现机制研究”(项目编号：2012一XZYJS003)的阶段性研究成果。 作者简介：徐志强(1984一)，男，云南麒麟人，西南政法大学2012级博士研究生，主要研究方向：劳动法与社会保障法学。 ①两种学说属理论上的称谓，内容相对而言，区分在于劳动关系的认定从过去“依存在书面劳动合同”转变到依“用工”为标志。 ②《劳动合同法》第七条“用人单位白用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，表明劳动关系的“建立”，其主导因素源于 “用工”而非书面合同。那么，如何寻觅无书面合同时确立劳动关系的意思表示形式? ③有学者对于《劳动合同法》的立法宗旨表达了自己的认识：“由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性， 劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。”参见王全兴：《劳动法学》，高等教育出版社2008 年版，第175页。然《劳动法》第十六条之“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”，第十条之“建立 劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，似乎又拉近了用工与书面劳动合同的关联度。那么，在“用工论”下，书面形式的独立性到底 体现于何处? 】8】 万方数据 河南财经政法大学学报 2013年第5期 同法》存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态①?这些问题均需进行深入思考。同时，从“书面说” 到“用工说”的立法转变中，如何认识劳动派遣中所体现的“无劳动过程却有劳动关系，有用工事实却无 劳动关系”的劳动关系“虚”与“实”的关系?在非法用工、劳动合同无效等情况下，劳动关系的法律状态 该如何评价以期达到保护劳动者切身利益的目的，其与用工事实对劳动关系所发挥的主导作用是什么 关系? (二)一个基本判断 针对上述诸问题，