罪刑关系法定化困境与人道主义补足.pdfVIP

第30卷第 1期 政 法 论 坛 V01．30．No．1 2012年 01月 TribuneofPoliticaIScienceandLaw Jan．2012 罪刑关系法定化困境与人道主义补足 别、万怀 摘 要：刑法适用中的核心问题是对罪刑关系法定化的理解问题。罪刑法定的基础定位决定了罪刑法定 原则本身存在着 “文字困境”及对合理性的限缩，实践 中则为解决这一困境走上 了歧路——司法犯罪化。而 对于宽严相济刑事司法政策的不当解读则强化了这一思．路=。刑罚人道主义作为刑法适用中的一项基本价值 观，是对罪刑法定原则困境的合理解脱，也是缝合形式刑法观与实质刑法观之间分歧的有效方法。同时，只有 将人道主义的价值观作为刑事政策本源性的原则，宽严相济的刑事司法政策才具有时代性 内涵，刑事司法权 的运作才会在法定性和政策性中找到平衡点。在刑法失范的时候，人道主义的思维是一种补强，是对罪刑法 定原则的补足。人道主义的展开是建立在刑法理性基础之上的，不是无休止的宽容或纵容。此外，刑罚人道 主义还是刑事司法职业者的一种道德责任。 关键词：罪刑关系；人道主义；司法职业者 人道主义是人类社会发展的文明结晶。当其在刑事法治的天空中冉冉升起之后，酷刑体系开始逐步暗淡、泯灭。新 的刑法制度、刑法规范因为植根于人道主义从而具备了正当性与合理性，刑法的人道性也成为检验刑法规范是否符合时 代要求的一个标尺。然而，在新中国成立后的一段时期之内，由于意识形态领域的对抗性特征，人道主义的内容显得与 时代背景格格不入，刑事规范的法律特征随之也被破坏殆尽，刑罚制度的合理性也被迫去寻找其他的价值基础。然而， 人道主义作为现代文明的一个基本诉求是按捺不住的。在刑法理性复归之后，刑罚人道主义 自然就踏上了复归的路程。 在刑法的适用领域，法律的规范与现实如何衔接?对于罪刑法定原则的司法化应该如何理解?是拘泥于概念的形 式，还是追求一种合 目的性的实质? 目的性解释的边界在哪里?如何缝合实质刑法观与形式刑法观之间的分歧?①刑罚 人道主义无疑可以成为我们解决这些问题的进路。 在平衡国家刑罚权与被告人权利之间的关系、落实法律的公平正义和尊重、保障人权的刑事叙事主题中，对于人道 主义的弘扬无疑是重要选项。尤其是在宽严相济的刑事政策全面铺开的语境下，基于人道主义的根本性、原则性特征， 注定了只有建构在宽容、谦抑等人道基础之上的刑事政策才具有时代意义，才能够跳出传统的 “宽猛相济”观念的窠臼， 付诸于司法职业者的道德责任才能最终实现这一衡平。 一 、 法定化困境的规范因素及其所引发的刑罚人道主义重拾 在刑法的适用过程中，始终存在着两个方面的问题：一是规范作为一种类型化的语言，具有基本的内涵，而现实中的 危害行为往往是独特的，这就导致始终存在着规范的内容与现实要求之间的差距。二是法律规范作为哈特所说的“空缺 解构”，在某些情形下又是不明确的，于是就产生了对于规范化的理解或解释的问题。在以上两种情形下，罪刑法定的适 用就遭遇到了挑战，罪刑法定原则的先天缺陷就暴露了。 作者简介：孙万怀，华东政法大学法律学院教授，《法学》月刊副总编。 本文受华东政法大学校级国家社科基金培育项 目与上海市重点学科刑法学建设项 目(学科编号 ：$30901)资助。 ① 关于刑法的形式解释和实质解释的纷争实际上是对刑法 目的、刑法适用以及国家刑权力作用等深层次问题认识不同的浓缩 表达。尤其 《中国法学)2010年第4期刊发了陈兴良教授的 “形式解释论的再宣示”与张明楷教授的 “实质解释论的再提倡”立意不 同的文章，流派之争已然蔚然成型。 第 1期 孙万怀：罪刑关系法定化困境与人道主义补足 93 (一)对罪刑法定价值基础的质疑 刑法通说认为，罪刑法定原则的理论起源有两个：一个是天赋人权理论，一个是心理强制说。一般认为，“近代刑法 学之父”费尔巴哈创立了tl,理强制主义或心理强制学说。因为对于刑法威慑性所导致的心理强制的重视，刑法的预先公 布和刑法规范的明确性就成为一项最基本的要求。随着费尔巴哈在其 1813年起草的巴伐利亚刑法典中第一次将罪刑