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论证据保全的合理内涵 　　【摘 要】目前，关于证据保全的内涵有多种观点，我国的证据保全制度也不完善，笔者重新界定了证据保全的内涵，证据保全应当是指当事人出于诉讼的目的向专门的证据保全部门申请对证据采取一定的方式进行调查，以确认该证据的客观真实性的活动。应当在法院内部建立专门的证据保全部门，同时放宽证据保全的条件，促使保全制度更好地实施。 　　【关键词】证据；保全；内涵 　　证据保全作为证据制度的一部分，在诉讼中起着非常重要的作用。弄清证据保全的内涵，有助于当事人更好地运用证据保护自身利益，有助于法院更好地查明案情，解决纠纷。根据我国法律规定，目前，只有民事诉讼与行政诉讼中存在着证据保全，刑事诉讼中不存在诉讼保全。笔者在此仅对民事诉讼领域内的证据保全制度进行探讨。 　　一、证据保全的内涵 　　目前学界对证据保全的概念尚未达成普遍共识，比较具有代表性的观点主要有三种。第一种观点是“固定与保管说”，如何家弘教授认为“证据保全即证据的固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。” “所谓证据保全是指在诉讼前或诉讼进行中，在法定的情形下，法院根据当事人的请求或依职权采取措施对特定证据方法加以固定和保全并进行调查的程序。”第二种观点是“确定说”，即“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度。”第三种观点是“预先调查说”。“证据保全是指诉讼提起前或者诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序。” 　　我国《 民事诉讼法》第七十四条和《行政诉讼法》第三十六条规定，“ 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”此外，《 中华人民共和国海事诉讼特别程序法》《 中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》也有一些关于证据保全的规定。 　　证据保全就是对证据进行保全，证据是保全这样一种行为的行为对象。那么由哪个主体来对证据进行一种怎样的处理或者操作才算是法律意义上的证据保全呢？要厘清证据保全的合理内涵，就要厘清证据以及保全各自的内涵。“证据的含义是：来源于案件事实、以静态的实体存在作为证明的依据”，也即待证事实留下的事实信息的载体，证据的概念在此不赘述。证据保全的概念重点就在于“保全”二字的含义，因此，对于保全我们有必要深入探讨。“保全”这样一种行为其内涵的核心应当包括两方面，一是行为的内容，二是行为的主体。而这其中，行为内容又尤为重要。纵观上述学者的几大类观点，我们不难发现，对于证据保全大家有较大分歧：关于行为内容有“固定与保管说”、“确定说”与“调查说”。关于行为主体有人民法院和公证机关两种。 　　二、关于证据保全行为的内容 　　无论是“固定和保管说”还是“确定说”抑或是“调查说”，其最终目的都是对证据客观性和真实性的一种确认，使其具有公信力、能够经受质疑，为后续的诉讼行为作铺垫。在证据可能毁损或者灭失的情况下，当事人可以申请法院对证据进行保全，按照“固定与保管说”的观点，就是对证据进行固定和保管，那么固定和保管的含义又是什么呢？是将证据在空间上进行固定，不让其移动还是将证据存放于法院指定的地点，由法院代为保存管理？显然，“固定与保管说”对于证据保全性质的认识似乎只是停留在表面，只是从字面含义上进行理解。一般来说，证据都要固定和保存，固定与保存是证据保全工作的一个组成部分，但并非其本质。在很多情况下，即使证据有可能毁损、灭失，当事人自己也有经济、技术条件来保存证据，那么为什么经过法院采取措施就变成了证据的保全，而当事人自己却不能进行证据保全呢？问题的关键不在于保管证据这个行为本身，而在于法院与当事人身份的差别。因为法院代表了司法权威，具有普遍的公信力，经过法院的参与，才使得证据具有了较高的可信度。因此，证据保全的实质是对证据客观真实性的确认。“确定说”认为证据保全就是采取一定措施对证据进行确定的制度。“调查说”认为证据保全是对证据加以固定的调查取证措施，是一种预先的证据调查行为。其实，在司法实践中，当事人在申请保全的时候，一般是已经知晓了该证据的存在，有时甚至已经掌握了证据，但是为什么还需要申请法院去调查取证呢？这里调查取证实际上也是对证据客观真实性的一种确认。“确定说”和“调查说”较“固定与保管说”有一定的进步，但是仍然没有点出证据保全的核心和实质。 　　笔者认为，证据保全中的“保全”是指，对证据采取一定的方式进行调查，以确认该证据的客观性和真实性的活动。所谓客观性即不以人的意志为转移的存在，进行证据保全，首要的就是调查该证据是否是客观存在的，是否是以一定的物质形式存