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索2006／12 对中国古代诉讼法的理论省思 胡 平 仁 摘 要：尽管学界对中国古代诉讼问题的研究日渐增多。 中国古代诉讼的指导思想或指导理论是什么，中国古代的诉 但上升到理论层面进行专门而深入探讨的却极为罕见。 讼法本位是义务本位还是权力本位抑或权利本位。或者是国 本文在揭示中国古代诉讼法进行理论省思之意义的基础 家本位、社会本位、家族本位还是个人本位，中国古人到底是 上，梳理了刑民诉讼无分观的基本主张、刑民诉讼有分观 好讼、滥讼还是贱讼、厌讼，如何认定古代的诉讼主体、诉讼权 的主要依据，重点探讨了古代诉讼总的指导思想、古代民 利(或权力)和诉讼义务，如何认识和评价古代的诉讼制度与 诉讼实践、诉讼科学和诉讼艺术之间的歧异、背离与互补，等 诉和刑诉的理论分野以及我国古代的诉讼费和信用保证 等。这些理论问题都直接关系到我们对众多古代诉讼制度 金等重大理论问题。 (如证据制度、羁押制度、上诉制度和庭审方式等等)和诉讼现 关键词：古代中国；刑事诉讼；民事诉讼；理论省思；诉权 象(如“喝堂彩”、“讼师”等等)的理解、认识与借鉴。遗憾的 中图分类号：K207 文献标识码：A 是对于这些问题，学界要么尚未涉及，要么似是而非，要么奠 文章编号：1001—490X(2006)12—209—05 衷一是。有鉴于此，理论省思的意义就不难理解了。 作 者：湘潭大学法学院教授、博士生；湖南，湘潭， 其次，“理论省思”中的“理论”至少有着双重的含义：一是 4l1105 古人对于诉讼的理性(“理论”或“准理论”)思考，这大致相当 于古代“诉讼思想”；二是对于古代诉讼(包括诉讼制度和诉讼 尽管学界对中国古代诉讼问题的研究日渐增多。但上升 思想)的相对系统而深入的学理反思或理论升华。这意味着 到理论层面进行专门而深入探讨的却极为罕见。本文围绕理 我们不仅要从总体上来整合古代的各种看似游离、甚至相互 论省思的意义、刑民诉讼无分有分之辩、古代诉讼总的指导思 矛盾的诉讼观念、诉讼制度和诉讼行为(如“厌讼”与“好讼”、 想与理论分野，以及我国古代诉讼中的“束矢”与“钧金”的性 “贱讼”与“健讼”、“民本”与“子民”等等)，而且要深入思考与 质五个方面，展开对中国古代诉讼法的初步理论省思。 探究这些诉讼观念、诉讼制度和诉讼行为背后的文化质素和 一 深层机制。在这方面，日本学者的研究对我们是有启发的。 理论省思的意义 如高见泽磨通过对现代中国纠纷解决制度和方式的考察与研 正如注释性的“律学”极为繁荣而规范性的法学十分贫弱 究，概括出了一种“说理——心服”模式。即认为：“在中国，耋Il 一 样，中国古代的诉讼理论也远不及诉讼制度发达。尽管历 纷的解决，可以说是由通过说理来解决纠纷的第三者(说理 代都有一些学者对诉讼问题进行思索和总结，但上升到理论 者)和被说理从而心中服气的当事人(心服者)一起上演的一 层面进行专门而深入探讨的却极为罕见。l9世纪末20世纪 出社会戏剧”(z)。寺田浩明在《明清时期法秩序中的“约”的性 初的西学东进和西方法律制度的大规模引进，才使这种状况 质》(1994年)一文则揭示了我国明清时期乡村层次上“