论著作权意义上的“发行”——兼评两高对《刑法》“复制发行”的两次司法解释.pdfVIP

知 识 产 权 Vol_18 No．103 第18卷 第1期 Intellectual Property Jan．2008 2008年1月 百 家 言 论著作权 意义上的“ J[J 及 行木 — — 兼评两高对《刑法》“复制发行’’的两次司法解释 ◆ 王 迁 摘 要：著作权意义上的“发行”与日常口语中的“发行”在含义上存在较大区别。著作权意 义上的“发行”不限于“第一次发行”或“总发行”，但它必须以转移作品有形载体所有权的方 式进行。而最高人民法院和最高人民检察院先后两次出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》却以日常口语中的“发行”代替著作权意义上的“发行”，将 “通过网络传播作品”的行为错误地“视为”《刑法》第217条中的“复制发行”，同时错误地将 “复制发行”解释为“复制或发行”，不仅有违反“罪刑法定”原则之嫌，还导致了《刑法》第217 条与第218条之间的冲突。 关键词：发行 复制发行 发行权 信息网络传播权 知识产权刑事犯罪 “发行权”是我国《著作权法》明确赋予著作 各项“专有权利”的规定，则主要借鉴国际公约及 权人的一项“专有权利”。作为一项“专有权利”， 国外立法，导致著作权意义上的“发行”在含义上 发行权要对相应的“发行”行为加以控制。如未 与绝大多数国家著作权法中的“发行”相同，却与 经著作权人许可，又缺乏法定免责理由，擅自实施 出版界及普通公众所熟悉的“发行”存在不小的 “发行”他人作品的行为即构成对“发行权”的直 区别。这种差别的存在，对理解和适用“发行权” 接侵权。因此，要认定一项行为是否构成对“发 造成了困难。最高人民法院和最高人民检察院于 行权”的侵犯，首先需要判断该行为是否构成著 2004年11月和2007年4月分别颁布的《关于办 作权意义上的“发行”行为。如该行为并非著作 理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题 权意义上的“发行”，则即使其未经著作权人许可 的解释》(一)和(二)(以下简称《知识产权刑事 而实施，并给著作权人造成了严重损害，其侵犯的 案件司法解释》)对《刑法》217条中“复制发行” 也绝不可能是“发行权”，而只可能是《著作权法》 所作出的解释，就是建立在错误理解著作权意义 规定的其他“专有权利”。 的“发行”含义基础之上的。在当前我国已启动 早在我国《著作权法》诞生之前，汉语中已有 修订《著作权法》工作之时，应当对著作权意义上 “发行”一词，无论是出版界还是普通公众都熟 的“发行”加以澄清，以修正错误的司法解释，并 悉。而我国《著作权法》对包括“发行权”在内的 防止今后类似问题的发生。 本文为上海市教育委员会曙光计划项目《网络环境下著作权保护国际比较研究》的初期成果。 作者系华东政法大学教授、博士生导师。 · 6l5· 知 识 产 权 第18卷 第1期 2008年 1月 百 家 言 的方式。根据前述《著作权法》对“发行权”的定 一 、 著作权意义上的“发行”并非仅指