合同特征性履行的法理研究与探讨.pdfVIP

2007年 6月 湖北经济学院学报(人文社会科学版) 第4卷 第6期 Journal of Hubei University of Economics(Hummuties and Social Sciences1 Vo1．4 No．6 合同特征性履行的法理研究与探讨 高晓盈 (宁波广播电视大学 慈溪学院，浙江 慈溪315300) 摘 要：本文对合同特征性履行的法理进行了探讨。在归纳特征性履行的法理内容与模式基础上．分析了特征 I生履行的法律局限性，最后给出了最密切联系原则与在法律中的适用。 关键词：合同法：履行：契约 特征性履行．又称特征性债务或特征性给付．系指契约关 择法律且案件的具体情况也未指向其它法律时，便依合同特 系中足以表明契约特征的履行行为。而该种特征性履行行为 征性履行地指定各自应适用的法律。二是以特征性履行说作 即为特征性履行理论建构的逻辑前提。 为最密切联系原则的具体法律．奥地利、法国以及原联邦德国 特征性履行理论针对不同类型的合同．分别确定对其支 的国际私法就是采用这种方法。如 1978年颁布的《奥地利联 配的法律，从而克服了传统冲突规范的合同订立地法或合同 邦国际私法》，该法第1条确立了“最强联系”原则，而第36条 履行地法的僵固性，成为了确定合同准据法的一种极具优越 至第49条基本上是依特征性履行说作出的规定。三是 1987 性的法律适用理论。该理论自1902年由哈伯格fj．Harburger) 年颁布的《瑞士联邦国际私法法规》和1985年制定的《海牙公 提出，并为 1955年的海牙国际私法会议通过的《国际有体动 约》采取的综合方法，即以特征性履行说作为最密切联系原则 产买卖法律适用公约》正式采用后，在合同的法律适用领域已 的具体化．同时又规定了例外条款： 为越来越多的国内立法及国际条约所采纳。加拿大的魁北克 当合同明显地与特征性履行地之外的法律有更密切联系 省也在其民法典第3113条中引入了特征性履行理论，尽管与 时，则适用该法；此做法也曾为我国所采取。对上述国家来说， 罗马公约相比，它对其定义的措辞更不明确且更易反驳。 采用特征性履行说为判定最密切联系地提供了一种客观依 因为它不象传统冲突规范那样依据固定的连接点去援引 据．由此为据硬性为各种合同规定一条冲突规范，这有利于保 准据法．而是由法官根据法律关系各要素的综合分析来确定 证法律适用结果的一致性，但却难以保证个案的公正性，其局 准据法．克服了传统冲突规范的僵化性而具有极大的灵活性， 限性也是十分严重的。 使法官能应付各种情况，确保个案公正解决。由此，为适用最 二、特征性履行的法律局限性分析 密切联系原则就需要给予法官较大的自由裁量权，但是另～ 特征性履行说的局限性，主要表现在以下几方面：一是适 方面，若不对法官的自由裁量权作出必要的限制，就可能导致 用范围有限。在运用特征性履行说时，首先要确定合同中哪一 法官的主观随意性、破坏法制的统一性和影响案件的公正性。 方的履行为特征性履行；对此问题，学者们一般主张应以合同 为解决这一问题．许多国家特别是欧洲大陆国家采取了特征 一 方的履行具有把此种合同与另外的合同在性质上区别开来 性履行说。 的履行为特征性履行。如一般的合同，其中一方只以交付价款 一 、 特征性履行的法理内容与模式 为履行当然不具有特征履行的性质，只有合同中非支付价款 特征性履行说，又称特征性债务说，它最初是由瑞士学者 的～方所为的履行方为特征性履行。该标准虽较明确，但适用 施尼泽所提出，目前多把它作为如何认定最密切联系的根据 范围有限．因为在无货币介入的易货贸易或物与劳务交换的 的学说加以应用。该学说