诉讼财产保全担保与商业银行业务创新.pdfVIP

第2O卷第 1期 广 东金融学院学报 V0I．2O．N0．1 2 0 0 5年 1月 JOURNAL OF GUANGD()NG UNIVERSITY OF FINANCE Jan 2005 诉讼财产保全担保与商业银行业务创新 黄善文 (广东金融学院，广东 广州 510521) 摘 要：诉讼保全担保方面的立法不足及社会诚信缺失，使诉讼保全担保实践中很多问题难 以解决。而商业银行开展诉讼保全保函业务是解决诉讼保全担保矛盾的最佳途径。诉讼保全担 保具有风险低、可控性强的特点，与一般担保是性质完全不同的两种担保，是适合商业银行创新 的业务。商业银行诉讼保全担保业务应由商业银行、司法机关、专业法律服务机构共同合作才能 顺利开展。 关键词：担保；诉讼保全担保；商业银行；业务创新 中图分类号：F830．4 文献标识码：A 文章编号：1008—5742(2005)01—0075—06 只对保全作形式审查，准许保全。但我国财产保全 一 、 诉讼保全担保的立法与瓶颈 担保方面的立法、司法解释规定过于粗糙，甚至有 (一)立法与不足 较大缺陷，导致了财产保全担保制度无法适应保障 我国关于诉讼财产保全担保规定，最早只适用 债权人利益的要求。具体如下： 于海事案件。1980年最高人民法院在《关于诉讼 1．责令担保的任意性规定使得法官随意性过 前扣押船舶的具体规定》中规定了海事法院实行诉 大。《民事诉讼法》第92条第二款规定：“人民法院 讼前扣押船舶的具体程序。随着改革开放的不断 采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申 深入，1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼 请人不提供担保的，驳回申请。”这条法令规定了法 法》第92条至96条的规定使诉讼保全担保法律制 官有权责令申请人提供担保，是一种任意性规定。 度最终予以确立。最高人民法院相关的司法解释 由于未明确责令提供担保的标准，导致司法实践中 使这一制度更加明确。诉讼财产保全，是指法院在 难以把握在什么情况下可以责令申请人提供担保， 受理诉讼前或在诉讼过程中，根据利害关系人(诉 什么情况下，可以不责令申请人提供担保，办案人 讼前)或诉讼当事人(诉讼中)，或者依职权(诉讼 员主观随意性大。 中)对争议的标的物做出的强制性保护措施，以保 2．等额担保要求不符合司法实践。最高人民 证将来做出的判决能够得到有效的执行。诉讼财 法院颁布的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼 产保全分为诉讼前财产保全(以下简称诉前保全) 法若干问题的意见》第 98条规定：“人民法院依照 和诉讼财产保全(以下简称诉讼保全)。 民事诉讼第九十二条、第九十三条规定，在采取诉 人民法院决定采取诉讼财产保全措施的，可以 前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担 责令申请人提供担保，这种担保就是诉讼财产保全 保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。” 担保。就我国现实来说，法院对每一个财产保全的 这种等额担保要求不符合司法实践，也给原告或利 申请都要求提供相应担保，否则便不予进行财产保 害关系人增加了不必要负担。我们知道诉讼保全 全；反过来，只要申请人提供了担保，法院一般来说 和诉前保全的赔偿风险，主要是诉讼中的风险。