法社会学视角下的藏医药保护.pdfVIP

2016年O1月 第26卷 第 1期 榆 林 学 院 学 报 J0URNAL 0F YUL1N UNIVERSITY Jan．2Ol6 Vo1．26 No．1 法社会学视角下的藏医药保护 杨长海 (西藏民族大学 法学院，陕西 成阳712082) 摘 要：藏医药的保护，既包括在传统藏医药基础上研制成功的藏医药新产品的保护，更包括对作为文 化遗产的传统藏医药本身的保护。对于前者，现有的知识产权法律体系将继续发挥作用，而对具有深厚 佛教文化渊源的传统藏医药本身的保护，不仅面临现有知识产权体系的制度瓶颈，更面临现代法治与传 统文化之间的冲突。作为传统知识的藏医药构成人类文化遗产重要的组成部分，应被看作文化权利的 客体并视为环境保护的一部分加以保护。 关键词：藏医药；法社会学；知识产权；非物质文化遗产 中图分类号：D90—05 文献标志码：A 文章编号：1008—3871(2016)01—0036—05 DOI：10．16752／j．enki．jylu．2016．01．009 引言 藏医药是生活在高寒缺氧特殊环境中的藏族人 民通过不断实践逐步形成的传统医疗体系。在全球 化浪潮影响下，藏医药面临文献丢失、医技失传、过 度开发、资源枯竭等危机以及遭外部不当使用的威 胁。藏医药保护已然成为立法部门和学界的重要课 题，其中藏医药的知识产权保护成为人们重点关切 之一。“藏药储量小，自然繁殖率低，藏药药源一旦 灭绝，民族医药就会毁灭，立法保护非常重要。” ?“保护藏医药知识产权，已经成为我国保护和发 展藏文化的重要战略目标。” 国家中医药管理局 出台的《关于支持西藏 自治区藏医药事业发展的意 见》中提出发展藏医药若干重点任务，其中包括藏 医药的知识产权保护。 与传统法律观不同，法社会学并不视法律为与 社会无关的单独的一组规则、学说和决策。法社会 学认为法律是与特定文化、经济和社会政治组织及 其制度相关并经过长时间演变和发展而来的一套制 度实践。法律与其他的制度如宗教、政治和经济有 着历史的和功能上的关联。按照文化人类学的观 点，某一制度功能并不必然仅仅对应于某一种特定 的社会设置，而是“在多数情况下存在可供选择的 功能替代物”。我们探讨法律问题须关切社会现 实，“法律是社会现状的缩影，是社会本身。” ] 实证性是社会学研究的特点之一，即注重对社 会的实证研究。法社会学的目标之一即通过实证的 方法论以描述和解释现代法律与其他社会制度的相 互依赖关系。庞德曾提出，法社会学的研究须“研 究法律制度和法律学说的实际社会效果，反对脱离 社会实践的教条主义、机械主义。”_4 法社会学须 “注重对法律的运行过程、运行效果进行实证研究， 通过这种研究进而对法律本身进行反思。” 本文接下来从法社会学的视角，先对藏医药知 识产权进行了实证研究，通过考察现有知识产权背 景下藏医药保护实践，分析现代知识产权制度在真 实西藏社会中的运行及其结果，在此基础上再探讨 知识产权制度与西藏社会的关系以及两者之间冲突 原因。通过这样的分析，可以明了传统藏医药法律 保护的正确方向。 一 、实证分析：藏医药知识产权保护面临尴尬 知识产权是指知识产品生产者对其创造性智力 劳动成果依法享有的占有、使用、收益等权利。藏医 收稿 日期：2O15—O5—12 作者简介：杨长海(1965一)，男，安徽安庆人，副教授，法学博士，主要从事知识产权、非物质文化遗产法研究 基金项 口：西藏自治区哲学社会科学专项资金项目“法治语境 F西藏非物质文化遗产保护问题研究”(13BFXO02) 杨长海：法社会学视角下的藏医药保护 ·37 · 药以其独具特色的理论体系和治疗效果而蜚声海内 外，其所蕴含的社会效益和经济效益为国际社会所 熟悉。近年来，在利益驱使下，时有对藏医药不当利 用的报道，如25味珍珠丸处方被外国医药公司利 用，研发新药并抢注专利。面对藏医药危机，我国也 曾对知识产权这种保护模式寄予厚望。自加人世界 贸易组织以来，我国针对包括藏医药在内的传统医 药的知识产权保护出台了一系列政策和法律法规。 然而，专利申请实证研究结果表明，知识产权对作为 传统医学的藏医药的保护状况却不容乐观。 通过观察发现，现有藏医药专利大多是通过藏 药制药企业申报的。我国专利审查中，藏药专利的 通过率较低，通过专利实质审查的发明专利授权率 偏低。【6 中国专利信息中心数据显示，2003年至 2014年国家知识产权局受理的有关藏医药6O项专 利申请中，有效申请为 26项，占比 43％。其余为无 效申请或处于“审中”状态，二者占比达 57％。藏医 药专利申请中创造性含量偏低。在有效的 26项 申 请中，外观设计和实用新型专利申请达到 l8项，发 明专利申请只有 8项。8项发明专利申请大多是在 对传统藏医药进行深入