论公私协力的公法基础.pdfVIP

论公私协力的公法基础 论公私协力的公法基础* 邹焕聪** 内容摘要 公私协力在当今世界的大力推行，已经成为不争的事实。虽然公私协力获得 了一定的法外基础，然而公私协力公法学基础的探讨对于基于公私对抗理念构建的公 法体系而言仍然是一个极具挑战性的论题。公私协力不仅与国家保留理论兼容，与国家 社会二元论契合，而且它符合法治原则的基本要求，具有民主正当性和基本人权基础，因 此，公私协力的开展具有扎实的宪法基础。与此同时，行政法的合作精神理念、法律保留 原则为我国公私协力的开展奠定了坚实的行政法基础。 关键词公私协力行政法治宪法基础公法基础 引言:公私协力的兴起亟需公法基础论证 无论人们是否愿意承认，以公共部门与私人部门合作完成公共事务的公私协力或公私合作在当今世 界的蓬勃兴起已经成为不争的事实。但是，究竟什么是公私协力?人们对此众说纷纭。比如有学者认为 公私协力是一种概括描述公部门与私部门为了实现公共任务而采取的一种合作伙伴关系，它可以涵盖以 高权形式实现公共任务以及公共任务的完全民营化这两种极端光谱间的所有其他形态[1) 。实际上，从特 许经营到公权力委托、从政府撤资到政府淡出、从型式化公私协力到未型式化公私协力诸如此类的 公私协力种类无不向人们展示出公私协力兼采政府和市场之长的功能优势与大好前景。公私协力的崛 起，不仅改变了以往公共任务由公共部门独家垄断的沉闷局面，而且向人们展现了公私部门合作完成公 共事务的全新愿景。然而，公私协力犹如一把双刃剑，既能带来双方合作带来的双赢，又可能带来危机。 正如有学者所指出的，随着在政府服务领域中出现大量的民营化或公私合作现象，许多原系行政机关 实施的行为与事业逐渐由私人主体来掌握与运营，由此也引发了许多新问题。 [2) 其中，最为关键的问题 是，公私协力的大力推行，在目前的理论体系中能否找到其合法存在的正当性基础?如果它不具有正当 性基础，那么公私协力的推行价值元疑会大打折扣，而且还势必引发进一步的危机。 尽管从上世纪90年代以来，公私协力不仅从蓬勃发展的实践中得到了政府及公众的默认，而且从 管理学、政治学、社会学等诸多学科领域获得了较多的合理性和正当性论证〔3] ，但是，从法治的角 度看，这些都是法外基础，并不具有真正意义上的法学正当性。为了推动公私协力的合法健康持续发 展，我们亟需寻找公私协力的法学基础，特别是公私协力的宪法学与行政法学基础等公法学基础。但是， 传统的基于公私对抗理念建立的公法体系还能适用当今公私协力的新景象吗?一般而言，宪法是国家的 *本文系国家社科基金项目 (09BFXOI9) ;江苏省社会科学基金项目( 10FXB004) ;教育部人文社会科学研究一般项目( 12YJC82C 122) 的阶 段性成果。 邹焕聪，江苏大学文法学院讲师，法学博士。 ( 1 J 程明修公私协力行为对建构‘行政合作法之影响载《月旦法学杂志) 2006年第135 期。 ( 2 J [新西兰]迈克尔·塔格特: {行政法的范围}.金自宁译，中国人民大学出版社2006 年版，第2-20 页。 ( 3 J 邹焕聪:{公私协力的风险社会理论诠释.载《江西行政学院学报 2012年第3 期。 .91 • 金陵法律评论 2012 年秋季卷 根本法，是一切国家机关、社会团体及公民个人的最高行为准则。公私协力的制度、运作必须符合宪法及 宪法原则的要求，惟有如此，公私协力才能被称之为合宪、合法。为此，政府与民间的合作是否为宪 法及宪法原则所容许、公私协力是否存在宪法及宪法原则禁止私人进入的行政领域、有关法律对公私协 力提出了何种要求以及通过怎样的配套制度设计保障宪法原则所体现的价值以及法律要求不致因公私 协力而遭受损失，甚至通过公私协力法律制度构建为广大公众提供更好的公共产品和公共服务等，就成 为推动我国公私协力进一步发展所必须解决的重大理论与实践课题。也就是说，如果国家或民间要享受 公私协力所带来的双赢成效，那么首先必须考虑的是要通过宪法学的检验，亦即公私协力必须具备宪法 上的容许性。具体而言，从宪法学角度看，公私协力是否与国家保留理论兼容?是否与国家社会二元论 相契合?是否符合法治原则、民主正当性原则及基本人权原则基础?